解除权问题的疑问与释答(上篇)

《解除权问题的疑问与释答(上篇)》由会员分享，可在线阅读，更多相关《解除权问题的疑问与释答(上篇)（13页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。

1、解除权问题的疑问与释答解除权问题的疑问与释答( (上篇上篇) )解除权问题的疑问与释答(上篇).txt39 人生旅程并不是一帆风顺的，逆境失意会经常伴随着我们，但人性的光辉往往在不如意中才显示出来，希望是激励我们前进的巨大的无形的动力。40 奉献是爱心，勇于付出，你一定会收到意外之外的馈赠。 查找文章 卡卡鱼搜索 雅典学园 民商法周刊 最近更新: 北京时间 2010 年 11 月 8 日 星期一 The Civil Law Journal 联系我们 Home 首页 Columns 专栏 Contribute 赐稿 AboutUs 关于 Contact 联系 CopyRight 版权 RssFe

2、ed 订阅 SiteBlog 站务 民商法专栏 王利明 杨立新 梁慧星 江平 徐国栋 崔建远 尹田 龙卫球 方流芳 刘凯湘 苏永钦 谢鸿飞 赵旭东 王卫国 谢怀栻 李永军 王泽鉴 郑成思 顾功耘 郭明瑞 魏振瀛 李显冬 蒋大兴 龙翼飞 杨振山 周枏 范健 沈四宝 杨大文 覃有土 吴汉东 韩世远 张新宝 马俊驹 刘春田 司玉琢 解除权问题的疑问与释答（上篇） 崔建远/文 摘要：在无法定及约定且无催告的情况下，解除权的除斥期间适用或者类推适用的司法解释的规定，在违约责任已经罹于时效的情况下使解除权消灭或不得行使的思路也值得考虑。约定的除斥期间过长时，法官可以根据个案情形和公平正义予以限制，未来的立

3、法应对此作出规定。尽管解除权为形成权，解除的通知到达对方当事人处即发生解除的效果，不因对方当事人的异议而改变，但我国合同法第 96 条第 1 款关于解除异议的规定仍然具有价值，不宜全面否定，不过需要解释。关键词：解除权；除斥期间；起算点；解除异议中华人民共和国合同法 （以下简称为合同法 ）上的合同解除制度独具特色，关于合同解除权及其行使的效果也是如此；同时，也存在着若干问题，这在实务中已经有所反映，理论研究业已发现，亟待解决。本文拟就解除权及其行使问题提出解决的方案，就教于大家。一、解除权的除斥期间的类型合同法规定，解除权的除斥期间可以由法律规定，也可以由当事人约定（第 95 条第 1 款）

4、；在无此类规定、约定的情况下，经过对方催告确定的合理期限为除斥期间（第 95 条第 2 款） 。此处的合理期限，其长短如何，自何时起算？合同法尚无明文， 最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释 （以下简称为法释20037 号）规定，在出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，且经催告后的情况下，为 3个月，除非当事人另有约定（第 15 条第 1 款） ；在对方当事人没有催告的情况下，则为 1 年（第 15 条第 2 款） 。除此而外的场合，确定解除权存续的合理期限，可以类推适用法释20037 号第 15 条第 2 款关于“法律没有规定或者当事人没有约定，对方当事人没

5、有催告的，解除权应当在解除权发生之日起 1 年内行使；逾期不行使的，解除权消灭”的规定。其理由在于，其一，将解除权的除斥期间定为 1 年，与撤销权等形成权的除斥期间相同，符合相似的事物相同处理的理念。其二，解除权的行使，导致既存的合同关系被废止，若发生恢复原状的法律效果，则现有的法律秩序会遭到破坏。如果说为了保护守约方的合法权益，防止违约方利用违约获取“不当得利” ，赋予守约方解除权，系公平正义要求的体现，那么，允许解除权人在过长的期限内解除合同，动辄废止既有的合同关系，且恢复原状，则破坏现存的法律秩序，走到了公平正义的反面。其三，提醒解除权人应当及时行使其解除权，有利于及早确定违约行为发生后

6、的合同关系。因为违约情况下的解除权发生之时就是违约行为发生之时，解除权人至少应当知道解除权已经产生。他有 1 年的时间权衡利弊，决定解除合同与否，应当说不算短。也有另辟蹊径的思路，把解除权及其行使与违约责任两者受时间限制的问题联系起来加以考察。在法律、当事人双方均未规定解除权的除斥期间、当事人也未催告的情况下，若认定无论经过了多长期间解除权都可以行使，在给付的返还、违约责任等却已经罹于时效时，就会形成如下局面：守约方一方面行使解除权将合同解除，另一方面请求违约方返还给付、承担违约责任时遭到时效完成的抗辩，致使解除的预期效果落空。换言之， “解除权原本是债务不履行的效果之一，所以，在原债务因时效

7、而消灭时还剩下一个解除权，颇显滑稽” 。1 为了改变这种局面，令解除权的行使或存续受制于返还给付、违约责任的时效期间，即，在返还给付、违约责任已经罹于时效的情况下，解除权归于消灭或不得行使。2 这有其合理性，可以考虑，但在我国也存在着问题需要澄清，即，诉讼时效的完成只是债务人可以对抗债权人的请求，给付返还、违约责任的本体并不消灭，如果解除权也受制于诉讼时效，解除权是归于消灭呢，还是继续存在但不得行使？不好回答。此其一。债务人明知诉讼时效已经完成，却不行使时效完成的抗辩权，甚至主动地履行其债务或者承担损害赔偿责任，于此场合，解除合同使债权人不再受该合同的束缚，仍然具有积极的意义。可是，按照返还给

8、付、违约责任已经罹于时效时解除权消灭或不得行使的模式，则达不到这种目的。此其二。存在的疑问还有，当事人约定的除斥期间过长时，该约定是否有效？上文的分析已经明了，除斥期间过长，意味着既存的合同关系随时会因解除权人行使其解除权而被废止，若恢复原状，则现有的法律秩序遭到破坏。这实际上损害了社会公共利益，不符合合同法关于合同解除制度的目的，不应被允许。在解释论的层面，应当认为合同法第 95 条关于当事人约定除斥期间的规定，其文义涵盖过宽，应当予以目的性限缩，即，若当事人约定的除斥期间过长，则过长的部分不具有法律效力。至于何者为过长，由主审法官基于公平正义的理念，根据个案情形，自由裁量。站在立法论的立场

9、上，未来的民法典应当明确规定，过长的部分无效；或者首先规定典型且合理的除斥期间，然后规定当事人约定了超过此期间的除斥期间，视为未约定，适用法定的除斥期间。二、解除权的除斥期间的起算法律、当事人双方已经规定了解除权的除斥期间及其起算点的，当然据此确定起算点。若无此规定的，依据合同法在解除权的除斥期间制度上所持的精神，首先通过催告加以确定。催告中指明了起算点的，依其约定；未明确的，根据合同法第 95 条第 2 款及法释20037 号第 15 条规定的精神，宜把催告通知到达的次日确定为除斥期间的第一天。日本民法典规定，如果在特定期间内未收到解除通知，解除权即告消灭（第 547 条后段） 。 合同法尚

10、无此类规定，是否也应如此，需要探讨。分析合同法关于合同自解除的通知到达对方时解除（第 96 条第 1 款中段）的规定可知，对方当事人在除斥期间未收到解除通知，则合同未解除，继续有效。如果该除斥期间已经届满的话，解除权应当因此而消灭。至此，需要解决的还有这样的问题：由于他人的原因，例如因邮电局的过失致使解除通知未到达对方当事人，解除权可否不消灭？合同法在解除制度中尚无相应的规定，可以比照合同法第29 条关于“受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效”的规定，确立如

11、下规则：对方当事人若已经及时通知了解除权人，他因在除斥期间内未收到解除通知而不承认解除效力的发生，则合同继续有效，此时，解除权在除斥期间届满时归于消灭；对方当事人若未及时通知解除权人，应认定为解除的通知已经到达，发生解除的效力。在既无法律和当事人的规定，又无催告的情况下，如何确定起算点？笔者认为，可有几种思路：一是除斥期间不起算，二是在违约的情况下，适用或者类推适用法释20037 号第 15 条第 2 款的规定。除斥期间一直不起算，意味着解除权较长时间地存续，其缺点如同上述，该方案不足取。法释20037 号第 15 条第 2 款关于“法律没有规定或者当事人没有约定，对方当事人没有催告的，解除权

12、应当在解除权发生之日起 1 年内行使；逾期不行使的，解除权消灭”的规定，具有上文分析的许多优点，可以适用或者类推适用，解除权的除斥期间从解除权发生之日起算。需要讨论的还有，房地产开发企业所作的销售广告和宣传材料对于拟出售的商品房进行了夸大宣传，买受人受其影响而就此房与房地产开发企业签订了商品房买卖合同，但时间在法释20037 号生效之前，买受人现在依据法释20037 号第 15 条的规定而主张解除合同，如何确定解除权的除斥期间的起算点？房地产开发企业所作的商品房销售广告和宣传材料，就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体明确，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影

13、响的，如果依据合同法第 15 条关于“要约邀请”和“视为要约”的规定衡量，尚难判断是否构成要约的话，法释20037 号第 3 条则明确规定了“视为要约” 。在法律和当事人均未规定、当事人又无催告的情况下，可以适用或者类推适用法释20037 号第 15 条第 2 款的规定，即，解除权发生之日就是其除斥期间的起算之日。由于依据法释20037 号而非合同法确定解除权的除斥期间的起算点，加之法释20037 号自 2003年 6 月 1 日起实施，当事人在此前并不清楚解除权是否产生，因此，解除权的除斥期间应当自法释20037 号生效之日起算。三、解除权的行使合同法第 96 条第 1 款前段规定，解除权的

14、行使采取向对方当事人发出解除表示的方式，该解除的意思表示到达对方当事人时发生合同解除的效力。这符合解除权系形成权的特质，并表明解除权的行使不以诉讼的形式为必要，没有问题。有疑问的是， 合同法第 96 条第 1 款后段规定：“对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。 ”其中至少存在着如下问题：（1）异议的内容与形式如何？（2）谁可以请求人民法院或者仲裁机构（以下简称裁判机构）确认解除合同的效力？（3） 对方异议的提出，有无时间限制？（4）请求裁判机构确认解除合同的效力，有无时间限制？（5）未请求裁判机构确认解除合同的效力的，合同是否因解除权的行使而被解除？首先回答“（1）

15、” 。就该段规定的字面观察，所谓“异议” ，似乎指对方当事人不同意解除合同。但从解除权作为形成权的性质要求出发，考察解除权运作的实际情形，发现此处的“异议”不限于对方当事人对解除合同提出了不同意见，有时甚至经常地表现为他请求解除权人继续履行合同义务，在解除权人主张合同解除所产生的恢复原状、其他补救措施时，提出因合同有效而无此类法律效果的抗辩，等等。不言自明，对方当事人同时表达不同意合同解除和请求解除权人继续履行合同义务的意见，更应当属于“异议” 。其次回答“（2） ” 。从该句的表达看， “对方”应当指对合同解除持有不同意见的当事人。赋予此类当事人对合同解除异议的权利，并把异议的内容按照上文那

16、样作宽泛的理解，可以有效地对抗潜在的违约方为了逃避违约责任而提出的“解除”主张，他可以请求潜在的违约方继续履行合同而达到合同目的，也能够通过请求潜在的违约方履行合同而使其暴露真相。在违约方对于合同解除提出异议，并请求裁判机构确认解除合同的效力的情况下，在这些机构尚未确认合同是否已经被解除的期间，违约方可以抗辩解除权人关于恢复原状、采取其他补救措施的请求，以维护裁判机构的权威，使合同法第 96 条第 1 款后段的规定具有价值。不过，裁判机构一经确认合同解除，则解除的效力应当自解除通知到达违约方处之时发生，而非确认合同解除之日发生，以便防止违约方利用异议权达到不正当的目的。在违约方既对合同解除提出异议，又不请求裁判机构确认解除合同的效力的情况下，合同解除的效力是否受该异议的影响？笔者认为，因解除权系形成权，其行使的方式不以诉讼为必要，所以，解除权人关于解除的意思表示一经到达违约方即发生合同解除的效力，不能因违约方的异议