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1、吴文其诉上海市虹口区国家税务局信息公开申请答复案吴文其诉上海市虹口区国家税务局信息公开申请答复案吴文其诉上海市虹口区国家税务局信息公开申请答复案 问题提示：审理信息公开案件时，应当按照何种审查标准和依据来复审和认定“商业秘密”和“个人隐私”？ 【要点提示】 政府信息公开条例中“商业秘密”和“个人隐私”由行政机关认定。对此，法院应当采用实体审查标准予以复审，有条件地准用现有法律规定、参考理论界通识及指导案例准确认定“商业秘密”和“个人隐私” ，防止行政机关利用法律概念的不确定性，滥用公开豁免理由，保障信息公开申请人的知情权。 【案例索引】 一审：上海市虹口区人民法院（2011）虹行初字第 33
2、号（2011 年 8 月 21 日） 【案情】 原告：吴文其 被告：上海市虹口区国家税务局（以下简称虹口国税局） 上海市虹口区人民法院经审理查明：2010 年 11 月 25 日，吴文其向虹口国税局申请公开“（一）申太房屋拆迁公司 2002 年 8 月至 2004 年12 月 31 日税务变更申请表的复印件；（二）该公司 2002 年 8 月至2004 年 12 月 31 日税务登记证件的内容”两项信息。虹口国税局当日向吴文其出具收件回执。经审查，虹口国税局认为吴文其申请公开的第（一）项信息中，财务印鉴、企业印鉴和公司电话号码为商业秘密，个人印鉴为个人隐私，遂于 2010 年 12 月 10
3、日向上海申太房屋动拆迁有限公司（以下简称申太公司）发出意见征询单，因申太公司于 2010 年 12 月 14 日答复不同意提供该信息，遂根据政府信息公开条例第 23 条之规定，不予公开该项信息；虹口国税局认为吴文其申请公开的第（二）项信息属于依申请公开的政府信息，根据政府信息公开条例第 21 条第（1）项之规定可予公开。据此，虹口国税局于 2010 年 12 月 15 日作出沪国税虹告字2010第 6号政府信息公开申请答复。吴文其于 2010 年 12 月 18 日收到虹口国税局答复及其提供的“上海申太房屋动拆迁有限公司税务登记证件内容（2002.82004.12） ”后，向上海市国家税务局申
4、请复议，复议机关维持了虹口国税局作出的答复。吴文其不服，认为虹口国税局公开的申太公司税务登记证件中的法定代表人与其自行取得的材料不一致，公开内容虚假，其申请公开的信息不属于商业秘密，虹口国税局应当公开，遂起诉至上海市虹口区人民法院，请求撤销沪国税虹告字2010第 6 号政府信息公开申请答复。 【审判】 上海市虹口区人民法院认为：被告作为行政机关，具有受理向其提出的政府信息公开申请并作出答复的法定职权。原告向被告申请公开的两项信息均关涉税务管理方面，根据政府信息公开条例第17 条的规定，属于作为税务管理部门的被告的职权范围。被告收到原告政府信息公开申请后，认为原告申请公开的第（二）项信息属于依申
5、请公开的信息，并于法定期限内如实提供给原告。该项行政行为认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，依法可予以维持。 对于原告申请公开的第（一）项信息，被告认为财务印鉴、企业印鉴和公司电话号码系商业秘密，个人印鉴系个人隐私，因权利人不同意公开，故不予公开。对此，本院认为：根据反不正当竞争法第 10 条第 3 款之规定，商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。而公司电话号码作为联系方式是公司开展经营活动的条件之一，财务印鉴、企业印鉴是公司在经营活动中进行意思表示的一种确认形式，三者通过对外公开或出示，发挥其基础作用，不符合商业秘密不为公
6、众所知悉的特征，不属于商业秘密。至于个人隐私，一般是指公民个人生活中不向公众公开的、不愿公众知悉的、与公共利益无关的个人信息。而个人印鉴为个人进行意思表示的一种确认形式，同签名一样，通过出示发挥其基础作用，具有对外性，不符合个人隐私不向公众所公开、不愿公众所知悉的特征，不属于个人隐私。综上，被告认定原告申请公开的第（一）项信息中含有商业秘密和个人隐私，缺乏事实证据和法律依据，应予撤销。据此，依据中华人民共和国行政诉讼法第五十四条第（一）项、第（二）项第一目、第二目之规定，判决：一、撤销沪国税虹告字2010第 6 号政府信息公开申请答复中第一项答复的行政行为，针对原告吴文其的第（一）项政府信息公
7、开申请，被告上海市虹口区国家税务局应当自本判决生效之日起十五个工作日内依法重新作出答复；二、维持沪国税虹告字2010第 6 号政府信息公开申请答复中第二项答复的行政行为。 【评析】 政府信息公开的动机和本质是保障公众对政府信息的知情权。自 2008 年 5 月 1 日政府信息公开条例施行以来，其的确在保障公民知情权和监督权、提高政府工作透明度和公信力等方面起到了积极作用，同时也暴露出一些值得思考和亟待解决的问题。如本案关于“商业秘密”和“个人隐私”的认定，由于政府信息公开条例并未对两者进行界定，导致实践中各行政机关认定标准不甚统一，法院司法审查时往往宽严不一，从而影响到政府信息的实际公开范围。
8、因此，结合现有规定和司法实践对“商业秘密”和“个人隐私”进行梳理和界定，兼具理论研究价值和现实指导意义。 一、 政府信息公开条例中关于商业秘密、个人隐私的规定 政府信息公开条例体现了政府信息“以公开为原则，以不公开为例外” 。在不予公开的政府信息范围中，商业秘密、个人隐私是主要的公开豁免理由之一，集中体现在政府信息公开条例第 14 条第 4 款和第 23 条之中。第 14条第 4 款规定，行政机关不得公开涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的政府信息。但是，经权利人同意公开或者行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的涉及商业秘密、个人隐私的政府信息，可以予以公开。第 23 条规定，行政机关认
9、为申请公开的政府信息涉及商业秘密、个人隐私，公开后可能损害第三方合法权益的，应当书面征求第三方的意见；第三方不同意公开的，不得公开。但是，行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的，应当予以公开，并将决定公开的政府信息内容和理由书面通知第三方。 根据上述规定，凡涉及商业秘密、个人隐私的政府信息原则上不公开，除非权利人同意或基于公共利益需要。 政府信息公开条例对于公开范围的这一限制，其实是在平衡权利人保密的利益与公众知情的利益。但缺失商业秘密、个人隐私的明确界定，又使行政机关在进行个案裁量时往往空间过大，成为行政机关拒绝公开政府信息的有利“挡箭牌” 。本案即是因被告存在滥用“商业秘密”与“个
10、人隐私”这两个不确定的法律概念之嫌，拒绝公开政府信息而引发的行政诉讼。 二、涉及商业秘密、个人隐私的信息公开案件审理要点 （一）商业秘密和个人隐私由谁、依据什么标准认定 政府信息公开条例第 23 条规定，行政机关认为申请公开的政府信息涉及商业秘密、个人隐私，公开后可能损害第三方合法权益的，应当书面征求第三方的意见。由此可见，商业秘密和个人隐私的认定主体为行政机关。因以商业秘密、个人隐私限制公开范围的规定，本就是平衡申请人知情权与第三方保密权的产物，若将商业秘密、个人隐私的认定权交由第三方行使，势必造成两种权利的失衡，申请人获取信息的愿望实际落空。故对于行政机关将商业秘密、个人隐私的认定权交由第
11、三方行使并直接采纳第三方认定结论的情况，法院应当认定该行政机关所作出的信息公开申请答复属事实认定不清。 关于商业秘密、个人隐私的认定标准，因两者在政府信息公开条例中并没有明确界定，属审理难点问题，将在下文展开讨论，此处不再赘述。 （二）是否必经征询程序 政府信息公开条例第 23 条规定，行政机关认为申请公开的政府信息涉及商业秘密、个人隐私，公开后可能损害第三方合法权益的，应当书面征求第三方的意见；第三方不同意公开的，不得公开。结合政府信息公开条例第 8 条、第 14 条第 4 款之规定，对于行政机关认为公开信息会影响“三安全、一稳定”等原因而明确不予以公开的情况，征询程序不是必经程序。因为此时
12、行政机关的决定是不公开，未对第三方保密权造成任何影响，但行政机关必须承担相应的举证责任，证明其所作出的不公开决定不因第三方同意公开而有所改变。如不能充分举证，行政机关将因未经征询程序而违法。除上述情况外，行政机关应当征求第三方意见，并予以充分尊重。即使行政机关认为不公开相关信息可能对公共利益造成重大影响而决定公开时，也应当先行征求第三方意见。但此时“尊重”体现在行政机关应当将决定公开的政府信息内容和理由书面通知第三方，而非采纳第三方与行政机关不一致的意见。 （三）采用何种司法审查标准复审商业秘密和个人隐私 行政机关对于商业秘密和个人隐私的认定，法院应当采用形式审查还是实体审查，目前还存在争议。
13、所谓形式审查，即不重新审查是否构成商业秘密、个人隐私，而仅仅对于是否经过征询程序进行审查，充分尊重行政机关对于商业秘密、个人隐私的认定。所谓实体审查，即重新审查是否构成商业秘密、个人隐私，对于行政机关的认定不能不加判断地认可。笔者认为，鉴于商业秘密、个人隐私的认定属信息公开申请答复行为作出之重要的事实依据，为行政行为合法与否的要件之一，法院应当采取实体审查标准予以全面复审，同时也避免行政机关滥用商业秘密、个人隐私的概念，与第三方形成不公开相关信息的合谋。本案即采用实体审查标准，认定被告认为原告申请公开的信息中含有商业秘密和个人隐私缺乏事实证据和法律依据，并予以撤销。 三、涉及商业秘密、个人隐私
14、的信息公开案件审理难点 （一）商业秘密的认定 政府信息公开条例对于商业秘密并未给出明确界定。在法律（狭义）层面，仅反不正当竞争法明确界定了商业秘密，指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。实践中，它成为了当然援引的权威概念和认定标准，本案即是一例。根据反不正当竞争法的界定，商业秘密具有以下特征：（1）不为公众所知悉，即权利人不经常向公众公开相关信息，或者说公众无法通过合法正当途径获取相关信息；（2）能为权利人带来经济利益、具有实用性，即该相关信息具有现实的或潜在的使用价值，公开相关信息会对权利人的竞争地位造成实质性的损害；（3）权利人采取
15、保密措施，即客观上权利人有自己保密的行为或要求行政机关保密的行为等。司法实践中，对于保密措施的认定主要体现在权利人是否限制了接触范围，是否明确了接触的准许条件或者采取了限制接触的技术手段，是否对接触人员明确赋予了未经授权不得使用、披露的义务，是否接触到该商业秘密的人都显然识别和认识其为商业秘密等。 本案被告认为，财务印鉴、企业印鉴和公司电话号码系商业秘密。对照反不正当竞争法中商业秘密的概念及特征，公司电话号码作为联系方式是公司开展经营活动的条件之一，财务印鉴、企业印鉴是公司在经营活动中进行意思表示的一种确认形式，三者通过对外公开或出示，发挥其基础作用，不可能不为公众所知悉。既然不符合不为公众所
16、知悉这个基本特征，即使公司电话号码、财务印鉴和企业印鉴具有实用性，能为权利人带来经济利益，也不能认定三者构成商业秘密，何况这三者并不具有现实的或潜在的使用价值，以致公开后会对权利人的竞争地位造成实质性的损害。加之被告也未对权利人采取了保密措施进行举证，被告将这三者认定为商业秘密显然有误，不排除滥用商业秘密这一不确定的法律概念逃避公开信息的法定职责之嫌疑。 然而有学者提出，不同的法律规范之立法目的与价值取向各有不同， 反不正当竞争法立法目的在于鼓励和保护公平竞争，保障私主体的合法权利，与政府信息公开条例保障公民知情权、打造透明政府的价值取向并非融合，故应当在援引概念时，对于两者差异进行阐述并适当调整利益偏向，借以加强准用理由。如是，本案缺少了对于概念准用的说明，但被告将不可能不为公众所知悉的公司电话号码、财务印鉴、企业印鉴认定为商业秘密，显然违背了秘密不为公众所知悉的通识，法院认为被告的认定缺乏事实证据和法律依据并无不当。
