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1、司法考试刑法名师阮齐林总则复习讲义（司法考试刑法名师阮齐林总则复习讲义（2 2）第二章犯罪概念和犯罪构成第一节犯罪概念、分类一、犯罪概念：第 13 条，危害社会依法以受刑罚处罚的行为。1、犯罪的基本特征：违反刑法（罪刑法定）；危害性（客体）；可谴责性（罪过：故意过失）。第 13 条但书及罪与非罪的界限：犯罪的“量”（危害程度）的观念；“情节严重”的两种意义：（1）定罪意义，构成要件；（2）量刑意义，加重构成（升格法定刑）二、犯罪分类：亲告罪非亲告罪，5 个亲告罪，侮辱，诽谤、暴力干涉婚姻自由，虐待，侵占。亲告罪的限制：危害公共利益，致被害人重伤死亡的。第二节犯罪的一般要件格言：犯罪不外是客观违
2、法 o 主观有责的行为。人实施的行为：（1）客观上有行为 o 危害性（违法性）；（2）主观上有责任（应受谴责 o 罪过故意 o 过失 o 期待可能）。其中，危害性是犯罪的本质特征，触犯正条构成要件是犯罪的法律特征（刑事违法性）犯罪的结构客观 o 主观两分；犯罪的内容：违法 o 责任。第十六条 行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪。（3）触犯正条（构成要件）法治原则：该行为例（1）甲以非暴力方式讨债，该当何罪？刑法中没有“非暴力方式讨债”的正条，甲的行为没有触犯正条，不为罪。例（2）甲遭到乙持刀的猛烈攻击，不得已抵抗中将甲
3、打死。甲的行为符合第 232 条的（故意杀人）犯罪构成，但是没有违法性（正当防卫）。例（3）甲（13 岁）抢劫乙 3 万元，甲的行为符合第 263 条（抢劫罪）的犯罪构成，也有违法性，但没有责任。3.四要件说：（1）犯罪客体（危害 o 法益）；（2）客观方面（行为 o 对象 o 结果 o 时空）； （3）主观方面（故意 o 过失）；（4）主体（责任能力 o 年龄）责任一、犯罪客观要件（行为 o 对象 o 结果 o 行为时空 o 因果关系）（一）行为1.行为形式：作为与不作为，如当班故意不给锅炉加水至爆炸。持有行为。2.不作为行为成立犯罪的要件：（1）要件：有义务、有能力、有危害义务来源。（2）
4、不作为义务来源：（1）法律上的明文规定。（2）职务上、业务上的要求。（3）法律地位或法律行为所产生的义务。（4）因为先前行为而产生的义务。核心：有义务，且根据违反义务的性质、种类确定行为的性质和罪责。如违反职务义务，通常玩忽职守、责任事故。注意：不作为不能简单与作为等量齐观3.难点：真正纯正不作为与不真正（纯正）不作为。基础：法定的作为之罪（作为犯），以禁止规范为基础的刑法条文规定的犯罪（构成要件行为 o 实行行为是不作为）；法定的不作为之罪（不作为犯），以义务规范为基础的刑法条文规定的犯罪（构成要件行为 o 实行行为是不作为）；。（1）纯正的不作为犯，如甲构成“不作为犯”如遗弃罪的纯正的；（
5、2）不纯正的不作为犯，如甲的不作为行为构成“作为犯”的如故意杀人罪不纯正核心：相当性！（3）纯正的作为犯，如甲的作为行为构成“作为犯”的如故意杀人罪纯正区别：该不作为是否被刑法直接禁止。不解救被拐卖妇女儿童罪（第 416 条）、遗弃罪、偷税罪。（二）危害结果的理解广义：行为对外界之消极（不良）影响社会危害性。危害结果的种类：属于构成要件的与不属于的；物质性的与非物质性的；直接与间接的。例关于危害结果的相关说法，下列哪一选项是错误的？ （08 卷二单选 1）A.甲男（25 岁）明知孙某（女）只有 13 岁而追求她，在征得孙某同意后，与其发生性行为。甲的行为没有造成危害后果。B.警察乙丢失枪支后未
6、及时报告，清洁工王某捡拾该枪支后立即上交。乙的行为没有造成严重后果C.丙诱骗 5 岁的孤儿离开福利院后，将其作为养子，使之过上了丰衣足食的生活。丙的行为造成了危害后果D.丁恶意透支 3 万元，但经发卡银行催收后立即归还。丁的行为没有造成危害后果。答案【A】狭义：危害结果的（法律）意义：1、罪与非罪的的标准之一（构成要件的结果）：所有过失犯罪和少数故意犯罪：丢失枪支不报、滥用职权；2、区分形态的标准之一（既遂标志）；3、影响量刑轻重，（结果加重犯）；（三）因果关系的认定1.事实因果 o 条件说（没有 A 就不会有 B，A 与 B 有事实因果关系）（1）中国通说：因果关系有事实因果，不包含法律因果
7、关系。以下情形虽然特殊（偶然），仍认为有因果关系：遭遇特异体质发生结果，例（08 卷二多选 52）乙以杀人故意瞄准李某的头部开枪，但打中了李某的胸部（未打中心脏）。由于李某是血友病患者，最后流血不止而死亡。乙的行为与李某的死亡之间没有因果关系；遭遇特定条件，医疗条件 o 天气条件恶劣；多因一果一因多果。（2）因果关系被介入因素中断：（1）甲投毒杀丙，丙中毒未死被乙开枪打死；（2）甲重伤乙，乙去医院途中被丙撞死；甲无丙有（3）甲重伤乙濒死，医生丙有轻微过失，丙死。甲有丙无。（四）因果关系客观性特点及其与刑事责任关系：特点：1、客观性；2、顺序性；3、相对性；4、规律性；5、复杂性。特殊性：（1）
8、范围的特定性；限于危害行为与危害结果之间；（2）内容的特定性，如诈骗的五个环节。2、因果关系与刑事责任（法律因果）：客观前提（负刑事责任条件之一）因果关系是“客观的”而责任是“主客观统一的”。甲致死乙，有因果关系，但甲对该结果的责任却因主观心态不同而可能：意外事件，无责任；过失责任；故意责任。不作为犯罪有无因果关系：有！项某聊天忘记放道岔栏杆。二、犯罪主观要件（一）故意的内容和认定：明知行为 o 危害结果且放任。内容：（1）认识因素：“明知”对构成要件事实有认识（事实认识）；主要内容是结果不是行为，但不是任何客观要素都是认识的内容，如“客观的超过要素”，不属于故意认识的内容，第 129 条丢失
9、枪支不报、非法出租出借枪支、滥用职权、违法发放贷款等之结果，不要求有故意认识，但有求能预见。危害性认识（价值认识，“实质”违法的认识）。（2）意志因素：希望或放任。直接故意、间接故意。人的意思（故意内容）对行为性质的重要作用：成立犯罪以具有特定意思为条件，如对“稻草人”开枪、拐带他人儿童。（二）认识错误：常态：主客观一致；非常态：主客观不一致：错误。1、事实认识错误事实认识错误概念：主观认识与客观实际发生之事实不一致：1.种类：对象错误；工具、方法错误；因果关系错误；客体错误；打击错误2.评价标准：“同质”同一罪名的（对象事实）同一构成要件的（对象、事实）同一正条：“非同质”不同一构成要件的（
10、对象、事实）不同正条的“法定符合”（通说）说：虽然事实有误（不一致），但如果法律性质（构成要件范围内）一致（无误），不阻却对错误之结果成立故意，如：（1）甲本欲杀张三，却误将李四杀死。不阻却对杀死李四之事实成立故意。反之，如鼓不仅是有无，却法律执行不一致（超出构成要件范围）则阻却对误认的事实成立故意，如：偷包（财物 X）误偷了枪支（Y），法律规定范围内不一致，妨碍对错误造成的结果承担故意罪责。甲欲杀乙误杀了宠物，成立杀人未遂；甲欲杀宠物误杀了乙人；成立过失致死。不同类对象错误但有重合部分的，按想象竞合从一重范围处罚，如以销售假药的故意实际销售了劣药，成立销售劣药既遂；但在未遂罪较重时，成立重罪
11、未遂，如甲欲杀乙致丙轻伤，成立故意杀人未遂。虽然发生了认识错误，但未造成预料之外的结果，则是简单的犯罪未遂问题。如手段、工具及对象不能犯之错误：未遂犯在本无犯罪恶意的情况下发生错误，仅是是否成立过失问题，不涉及犯罪故意的认定。犯罪中的错误与生活、工作中错误：生活中的错误简单按照有无过失解决。例如：行为性质错误与假想防卫；（非通说）“具体符合”说：阻却对误认的事实承担故意责任。甲欲杀乙，向乙开枪，但未瞄准，子弹从乙身边穿过打中丙，致丙死亡。关于本案，下列哪些说法是正确的？ （08 延考多选 53，答案：【AB】）A.根据具体符合说，甲对乙成立故意杀人（未遂）罪，对丙成立过失致人死亡罪B.根据法定
12、符合说，甲对乙成立故意杀人（未遂）罪，对丙成立故意杀人（既遂）罪）C.具体符合说与法定符合说均认为，甲对乙成立故意杀人（未遂）罪，对丙成立故意杀人（既遂）罪D.具体符合说与法定符合说均认为，甲对乙成立过失致人重伤罪，对丙成立过失致人死亡罪。3.其他分类：（1）具体的事实错误同一构成要件的（对象、事实）同质错误。如把甲人误认作乙人加害（张冠李戴），把甲女误认做乙女强奸。对象有误但客体一致（无误）的错误；（2）打击错误（方法错误）；（3）因果错误。（2）抽象事实是错误不同构成要件的（对象、事实）之间的错误非同质错误。行为人认识的事实与实际发生的事实分属于不同构成要件的错误：对象误认或误击且属于不同
13、构成要件（不同客体）。（三）法律认识错误类型及其评价类型：1、假想有罪；2、假想无罪；3、处罚误解；评价：原则不排除故意罪责，但可减轻罪责前提：有违法性认识的可能性。例外，若没有违法性认识的可能性，可免责。不知者不为罪。对事实的不知（事实认识错误）；对法律（的评价）的不知（干了犯法的事不知犯法）。两种学说：日本：不问；德法：如不可能知道的不为罪。例（08 卷二单选 4）：甲在从事生产经营的过程中，不知道某种行为是否违法，于是以书面形式向法院咨询，法院正式书面答复该行为合法。于是，甲实施该行为，但该行为实际上违反刑法。关于本案，下列哪一选项是正确的？A.由于违法性认识不是故意的认识内容，所以，甲
14、仍然构成故意犯罪B.甲没有违法性认识的可能性，所以不成立犯罪C.甲虽然不成立故意犯罪，但成立过失犯罪D.甲既可能成立故意犯罪，也可能成立过失犯罪 答案【B】。（四）过于自信过失的认定：与间接故意、疏忽大意的区别过失内容：行为？危害结果？1、与间接故意的区别（1）相似点：对结果有认识但不追求（希望）（2）理论区别：认识程度、态度不同。明知与预见；排斥与容忍、认可（3）情理与类型判断：在犯罪过程中或有犯罪恶意，知道会发生危害结果有没有避免的行为的，一般为间接故意；例：在犯罪过程中或有犯罪恶意，明知另一结果而造成的，间接故意；毒妻致子死亡案，对妻直接故意，对子间接故意。但表明采取防范措施的除外。类似
15、如私设电网案。反之：在日常生活工作过程中，预见而轻信能避免的，一般过于自信；特殊情况（突发偶然情况下）：胆大妄为与冒险轻率：例：猎物旁站一人，射猎物中人。轻信与放任例 1： （2004/二/3）卡车司机甲在行车途中，被一吉普车超过，甲顿生不快，便加速超过该车。不一会儿，该车又超过了甲，甲又加速超过该车。当该车再一次试图超车行至甲车左侧时，甲对坐在副座的乙说，“我要吓他一下，看他还敢超我。”随即将方向盘向左边一打，吉普车为躲避碰撞而翻下路基，司机重伤，另有一人死亡。甲驾车逃离。甲的行为构成：A.故意杀人罪；B.交通肇事罪；C.破坏交通工具罪；D.故意杀人罪和故意伤害罪的想象竞合犯。 答案：B.例
16、 2：（2006/二/3）甲贩运假烟，驾车路过某检查站时，被工商执法部门拦住检查。检查人员乙正登车检查时，甲突然发动汽车夺路而逃。乙抓住汽车车门的把手不放，甲为摆脱乙，在疾驶时突然急刹车，导致乙头部着地身亡。甲对乙死亡的心理态度属于下列哪一选项？A.直接故意 B.间接故意 C.过于自信的过失 D.疏忽大意的过失。答案：B.2、与疏忽大意过失的区别，对结果有无认识；事先对结果没有认识的过失，是疏忽大意的过失，即“无认识的过失”；事先有认识的，是过于自信的过失，即“有认识的过失”。直接故意与间接故意的区别；（1）对结果的态度（意志）：希望还是放任（2）认识：必然和可能；仅认识到可能性，排斥必然认识。 例：投毒杀妻，毒死儿子。排斥认识必然性分则任一故意罪，均可包括直接故意、间接故意。过失与意外事件的区别：表面：是否应当预见；实质：是否具有“罪过”，罪过实质：对造成损害应受到责备，有过错。判断：（1
