临摹品著作权问题探究

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1、1临摹品著作权问题探究临摹品著作权问题探究内容摘要：本文从临摹涵义入手，就目前学术界对临摹品是否应享有著作权的观点进行了深入的分 析，得出了临摹品不具有著作权法所要求的创造性，不应享有著作权的结论。并就临摹品的正当使用给 出了建议。 关键词：临摹 临摹品 创造性 著作权 一、临摹的涵义何谓“临摹”？“临，谓以纸在古帖旁，观其形势而学之，若临渊之临，故谓之临。摹，谓以薄纸 覆古帖上，随其细大而拓之，若摹画之摹，故谓摹。 ”宋代张世南在游宦记闻中写道：“临谓置纸在 旁，观其大小、浓淡。形势而学之。若临渊之临。摹谓以薄纸覆上，随其曲折婉转用笔曰摹。 ” 汉语大 词典是这样界定临摹一词的：“照着书画原

2、样摹写” 中国大百科全书。美术卷中关于临摹的解释 中的一段文字：“临摹（Copy） ，按照原作仿制书法和绘画作品。 ”现代意义上的临摹，从广义上讲是指， 在“造型艺术”中人们运用相应的材料复制、再现、保存、研究可视艺术形象（即原作作品）的手段和 学习方法。狭义上的临摹，主要是指在绘画领域，包括油画、水墨画（中国画） 、水彩（包括水粉画） 、 粉画、漆画、素描等当中，采用各种手工描绘（复制）手段研究、摹仿、掌握原作作品作者的艺术方法、 艺术技巧、艺术手段的学习方法。 二、临摹品不应当享有著作权 对临摹品是否享有著作权的，关键是要解决临摹品是否具有独创性。 （一）1991 年著作权法与 2001

3、年修改后的著作权法的差异1991 年著作权法第二十二条规定，对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄 影、录像的，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵 犯著作权人依照本法享有的其他权利。第五十二条规定本法所称的复制，指以印刷、复印、临摹、拓印、 录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的行为。 可见，老著作权法对临摹的规定有两点：一是允许以临摹方式合理使用，二是将临摹作为复制的一 种具体形式，与印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等复制方式并列。 2001 年修改后的著作权法第十条规定复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录

4、像、翻录、翻拍等 方式将作品制作一份或者多份的权利。 此条是对原著作权法 52 条的修改，将临摹从原来规定的复制方式中去掉。原因是有人认为临摹具有 创作成分在。 根据 1991 年的著作权法和 2001 年的著作权法的差异，有人由此认为，我国的立法者将临摹从复制 的概念中去掉，就等于承认了临摹作品不是复制，应具有创造性，应享有著作权。我们认为这种观点有 失偏颇。只能说我国的立法者看到了临摹与其他的复制方式不同，至于为什么删去临摹这一传统的复制 手段之一，迄今没有另人信服理论说明和实践证明的支持。 因此，立法者把这一规定删除，我们认为是 轻率的。 （二）临摹品不具有独创性 对临摹品是否享有著作权

5、的争论，主要集中在临摹品是否具有创造性上。有以下几种观点： 第一种观点认为：临摹完全可以有独创性。其理论依据为：（1）临摹实际上是由作者通过对原作的 观察、体会、思考，根据自己的经验，以一定方法和技巧，人工地再现原作的外在形态及内在精神。其 本质无疑地需要人的精神活动和主观经验技巧的参与。 （2）临摹行为中包含了人的经验性、情绪化的主 观因素，不能把临摹单纯的看作一种纯粹的技术实现方法。 （3）与著作权的其它客体（典型的如文学作 品）在创作方式、表达形式上存在着巨大区别，美术作品是在不同的介质上，使用不同颜料和工具再现 他人作品，完全可能出现迥异的效果而具有足够的“独创性” 。 第二种观点认为

6、：临摹品不具有著作权法上的独创性。其理论依据为：（1）临摹品的最终完成和显 现，临摹者的主观感受仍然未脱离原作的形式和衣钵，并依附于原作品所要表达的形象和外在形式。虽 然临摹者在临摹中也包含了一定的智力活动，而且这种智力活动有别于纯机械性的复制（其实即使是机 械性质的复制也不可能完全排斥人类的智力行为） 。但从复制本身看，人工复制与操作机械进行复制并没2有质的区别。 （2）临摹的本质不是创作作品，而是借鉴、吸收、消化他人的创作方法和技巧的一种练习 和学习方法。无论临摹品的水平有多高，临摹最终不能成为著作权法上的具有独创性的作品。 第三种观点认为：临摹品是否应当享有著作权，应视该临摹作品对于原作

7、品是发展、进步了，还是 倒退、落后了？若属于前者，临摹者将享有通过再创作过程而发展了原作品的艺术性这一先进部分的著 作权；若属于后者，临摹作品对于原作品而言是倒退、落后，甚至是糟粕的情况下，则不应也不可能享 有任何权利。 我们认为：临摹品不应享有著作权。理由如下： 第一，从临摹的涵义中可以看出，临摹就是著作权法意义上的一种复制方式。没有创作或独创的含 义。因而临摹是不可能产生新作品的，临摹人也就不可能在任何意义上对其所临摹的作品享有著作权。 第二，临摹品不具有独创性。 首先，所谓独创性，世界知识产权组织这样解释：指作品属于作者自己的创作，完全不是或基本不 是从另一作品抄袭来的。即作品的惟一性和

8、排他性。临摹品是重复的复制品，不具有惟一性。 其次，第一种观点的人认为，临摹是需要相当的技艺或技巧的，并非所有人都能完成。而掌握和运 用这样的技艺或技巧是需要人的精神活动和主观经验的参与。的确如此，临摹确是一项需要相当技艺或 技巧的智力劳动，但并非所有的智力劳动都具有创造性，都会导致新作品诞生。事实上，复制任何一种 作品都需要一定的技艺或技巧。比如，某人在欣赏他人创作的音乐作品时，将该作品的旋律记录下来， 这一行为显然是复制行为。但这并非任何人都能做到，因为这要求记谱者具有相当的音乐修养。具体地 讲，记谱者既需要熟练地掌握音乐知识，还需要有准确的听觉和良好的记忆。而后者更需要长期、艰苦 的训练

9、才能练就。即使有人要将他人的文字作品抄一遍，也必须首先学会识字和写字，而学会大量的文 字也并非一日之功所能及。相信谁也不会因为学习语文需要有大量付出，而将抄录行为认为是创作。故 而，并非所有需要技艺或技巧的智力劳动都是创作。 再次，第三种观点临摹作品是否享有著作权，应视该临摹作品对于原作品是发展、进步了，还是倒 退、落后了。若属于前者，临摹者将享有通过再创作而发展了原作品的艺术性这一先进部分的著作权； 若属于后者，临摹作品对于原作品而言是倒退，甚至是糟粕的情况下，则不可能享有任何权利。 这种观 点更脱离实际。艺术品的质量水平高下是一种非常主观化的判断，怎么可能象专利那样用先进性的标准 来规定。

10、不可能所有艺术品都能雅俗共赏。何况著作权保护的是独创性，与“水平”何干。 最后，也许有人还会提出，如果某人在他人作品的基础上，又加人了自己构思的一些表现形式，此 时的作品已不同于原作，难道该新作的完成人在法律上不应享有著作权吗？在这里需要特别注意的是， 如果绘制者将自己的思想、情感融入新作，注入了自己的取舍和安排，以致该新作具有了与原作不同的 表现，则此时的绘制行为已不再是临摹，而是临摹与创作的结合，属于演绎；此时的新作也不再是临摹 品，而属于原作的演绎作品。如果把演绎作品说成是临摹品，在此基础上反过来再把临摹说成是创作， 就抹杀了不同概念之间所反映的不同事物的界限，是不同概念的混淆。 综上所

11、述临摹品不具有创造性，不应享有著作权，但也并不是说临摹人不享有任何权利。在著作权 以外，临摹人是享有一定权利的。 三、临摹者的权利和临摹品的正当使用首先，在通常情况下临摹者对其临摹品享有物权。因此临摹者有权出售临摹品，此时如果原作品仍 然在著作权法所规定的保护期内，因这种利益的起点是别人的作品，因而临摹者在获利的时候对原作者 给予一定报偿也是合理的。如果原作品超过了著作权法所规定的保护期，则临摹者可以自由复制并获得 报酬。 其次，临摹人享有在其完成的临摹品上注明其临摹人身份的权利。临摹者之所以享有这种权利，是 基于临摹人实际实施了临摹作品的行为这一事实和临摹人对复制件所享有的物权。 第三，临摹者在使用其临摹品时必须尊重他人的著作权。在临摹作品的署名问题上，加署原作品作 者的名字。当临摹作品用于营利目的时，关于原作品及作者的标记、说明一定要显著地体现在临摹作品 上，可以明显地为一般人所识别。如果故意忽略或模糊这种标识而足致他人混淆的，应视该临摹品侵犯 了原作品的著作权。3参考文献： 1、刘春田：知识产权法，高等教育、北京大学出版第二版 2、郑成思：知识产权法，法律出版社，2003 年第二版 3、周卫良，邓思聪：略谈临摹作品的著作权，政治与法律，2000 年 4、吴汉东：知识产权法，中国政法大学出版社，2002 年修订版 5、汤宗舜：著作权法原理，知识产权出版社，2005 年出版