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1、重视现代合同学术研究伊恩.艾尔斯1、引言埃里克 波斯纳写了一篇颇具想法并很有煽动性的论文对合同的现代经济分析的控诉。他的论文提出两个中心论断关于学者创作经济理论的缺陷。具体说来，波斯纳认为经济方法并不能解释合同法的现行体系，而且经济方法也不是合同法批判和改革的一个坚实基础。换句话说，波斯纳认为现代经济理论无论是作为一门解释性的理论还是作为规范性的理论，都不能说明现行的法律应该是什么或者有效的法律应该是什么。这种描述性的批评只值得简要评价。 尽管波斯纳声称现代经济理论不能达到它的拥护者们所衡量的成功标准，他还是悲哀的扭曲了事实， 通过宣称先驱学者已经忙于尝试用经济理论来预测现今法律规则的内容。这
2、是一个稻草人。当然，几十年前这是理查德 波斯纳的项目。 但是效率分析能提供一个机制来预测当代学说详情的想法是对现代经济理论目的的一个严重的误解。波斯纳他自己承认史蒂文沙维尔，查尔斯戈茨，罗伯特斯科特，艾伦施瓦茨，理查艾普斯坦，阿兰赛科斯， 米歇尔白，克拉斯韦尔， 埃弗里卡茨， 拉斯缪森以及我还未从事使用效率分析来预测现行法律的内容。如果波斯纳舍弃描述性的评论，他的文章将会更有说服力。波斯纳的规范主张， 更令人讨厌且值得一个更深入的评论，即现代经济理论不能成为批判或捍卫那些规则的基石。波斯纳认为经济模式对于法律应该是什么提出有说服力的意见来说要么太简单了要么太复杂。这个简单的模式只能检验合同行为
3、的一两个边缘， 因此不是很适合用来评价总体效率是否可以通过一个特殊规则来实现。并且由于更复杂的模式应该检验更广泛的行为或者由于他们依赖更复杂的想法，比如信息不对称, 因此简单模式经常由于信息的不确定而失败。更切实可行的模式常常表明合同法的最优内容将会受基础环境情况的影响，而这环境情况是法律制定者们难以查明的。这篇规范的评论文章是一个重要的关注。取代描写性的主张， 现代合同的学者们已经立志于评估可选择合同规则的效率。而且不管学者们的意图如何， 理论研究不能为帮助规范的企业提供希望最终将还是会失败。这个规范的批判与波斯纳认为合同法的现代经济分析的似乎已经自生自灭的建议有关。他是在怀疑经济分析还能对
4、我们今天理解合同法提供多少附加价值。让我们称之为进化的批判。 经济分析已经理智的把自己描绘到角落的想法与博弈论更广泛的类似论断一样这个模式要么太简约，要么太模糊而不具有实用价值。波斯纳的论文章弥漫着明显的悲观主义论调。我承认许多现代研究要么是基于简约模式或得益于偶然依据潜在环境的特定参数价值得出的规范结果。但在过去二十年， 我看到更多规范价值的贡献。 也许最大的贡献在于动摇先前分析中的虚假的自信。如果事先一致认为违约规则应该被设定为大部分合同所希望的实质条款，那么一个简约的模式仅仅提供一个反例就代表了重要的贡献。 经济学家因证明 “ 不可能原则 ” 而著名 ,但“ 可能性 ” 原则也有价值。然
5、后转到什么构成“批判或者捍卫合同规则的基础”。现代的学术研究成功地以一个更可容忍的不可知论取代了不能忍受的信仰。如果事先一致错误的认为，一种特定的合同规则在合同设置时应广泛适用，而后一篇文章表明， 规则的运行效率受潜在商讨参数的影响是很重要的，无论立法者是否可以轻而易举地评估关键参数的尺寸。 这说明以先前的信念为批判的基础是值得推敲的。略显讽刺的是，波斯纳拒绝认识到垃圾自身的价值，他的论文本质上却是垃圾的一部分。如果不可知论是现代理论的唯一贡献，那么我们有理由担忧这块领域将很快把自己描绘到一个角落。但是波斯纳自己承认：即使经济模式不能产生一个确定最优的合同法，它们也还是能帮助识别不同法律规则的
6、成本和收益。 即使经济分析不能决定这些成本和收益的重要性，以及它们相互之间抵消或影响的程度， 了解经济理论的法官比不了解的也还是更可能做出一个明智的决定。然而，波斯纳立即反对经济模式的定性价值可能是为了立法者们：这种防卫似乎存在合理性但同时也有种令人苦恼的没有结局且不坚定的意味。过去的十年， 我们已经目睹了经济模式相关因素的积累，但合同法的功能却没有被进一步理清， 并且一个明智的法官也许为了避免变得麻木而仅仅忽视这些因素。但是理论研究对自身的不足也三缄其口。波斯纳和我就是在此产生分歧。首先，学术研究并没有对不明确的担心或者基础要素沉默。举个例子说，罗伯.加特纳和我已经在一个简单的模型中表明一个
7、最优的法律规则能体现当事人合同成本的细微区别，而且我们明确承认当事人信息是不对称的 , 选择有效的合同规则使不同寻常的复杂的分析成为必要而这复杂的分析取决于立法者不太可能知道的细微的信息片段。但是更重要的是，波斯纳对定性价值的否认转而以经验为准来评价学术研究从未有清楚的因素应占首要地位。我不同意。 在特定的背景下， 立法者可以合理地断定一个或另一个问题(如受约人过度信赖或切约者无知)是最引人注目的。利用现代学术见解， 他们可以形成更明晰的法律来促进重要的目标。但是我们的反对很大程度上是以经验为依据，还有待证明。 因此，让我来详述我在合同的现代经济分析中取得的成就。、经济分析的教训与波斯纳相反，
8、我认为现代学术研究产生了重要的规范结果明确了合同规则应当具强制性， 阐明了更为丰富的违约规则理论，并强调了重新谈判的重要性。A、使违约规则和强制性规则可见的二分法有一个特定的时间专制。 一个学者的见解在某种方式上是不可逆转当他或她得时代来临的时候。 当第一波博弈论和信息经济学已经打下基础的时候波斯纳的时代终于来临了。 但我的时代在一个更早的时间来临了。教授们不教特别规则是否可以包括在合同中， 大多数学术研究也不区分优化违约规则设置和优化设定强制性规则。尽管卡尔 卢埃林早就讨论区别 “ 铁”(即强制 )和“ 产量”(即默认 )规则 ,(21)尽管统一商业代码和各种版本的合同包括重述有时告密的短语“ 除非另有约定, ”(22)没有一个普遍认识在课堂或奖学金,在 contractibility vel 非特定的规则是经常比足球更重要内容的规则本身。约翰Langbein 告诉我写文章时 ,在 1984 年大约连续的律法 ,他不得不撤退到名不见经传的罗马法的区别,只是 strictum 正义法则”dispositivum捕捉推翻或产量是否相反的意图,聚会。 “(23), 直到 1980 年代后期以来 ,我们只是缺少一个共同的词汇部分原因是学院的重要性 ,而很大程度上的区别。
