担保法,保证,抵押,质权

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1、担保法综述担保法综述 概念（略） ；方式：保证，定金，抵押，质押，留置。1 担保的设立担保的设立：人保：保证合同；物保-动产：合同；不动产-登记 担保的效力担保的效力：有效-好说。 无效，分情况。1.因主合同无效而自始无效，担保人无过错的不承担责任，担保人有过错 的，承担少于三分子一的责任 2.主合同有效，担保合同无效，债权人无过错的，担保人和债务人有过错，则两者对债权 人承担连带责任；债权人有过错，债务人无过错，担保人有过错的，则担保人承担债务人 不能产幻部分的二分之一。 反担保的问题反担保的问题：债务人自己不能作为保证人1 主要是金钱担保，人的担保，物的担保，其中人的担保承担无限责任，物的

2、担保承担有限责任，并可以优先受偿。保证保证 概概 念念 和和 特特 点点1 是一种双方民事行为 2 是对主债务履行担保行为 3. 当事人约定于债务人不履行债务时 由保证人承担保证责任保证合同保证合同4（保证主体，内容不合法律怎么办？）1.保证具有从属性，以主债的有 效存在为前提，保证范围和强 度依据主债务（债务数额和期 间变更问题）2 2.保证具有相对性33.保证合同具有无偿性，单务性。4.保证责任具有补充性。 保保 证证 方方 式式只有一个保证人的情况：一般保证：保证人享有先诉抗辩权 连带责任保证：保证人和债务人同等地位，不享有先诉抗辩权。 两个及以上保证人按份共同保证、连带共同保证，内部协

3、议和外部协 议问题！ps：我国没有约定推定为连带责任保证，连带共同保证。保保 证证 期期 间间概念：根据当事人约定或法律规定，债权人应当向保证人主张权利的期间，债权 人超过保证期间未行使请求权的，保证人免除保证责任。 计算：保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债履行届满之日起 6 个 月（使用一般保证和连带责任保证）5补充内容：主债务与保证之债的诉讼时效关系（一补充内容：主债务与保证之债的诉讼时效关系（一般保证中，中断而中断，中止而中止；连带责任保证，中断而不中断）般保证中，中断而中断，中止而中止；连带责任保证，中断而不中断） 保保 证证 人人 与与 债债 权权 人人债权人的权利：要求

4、承担保证责任。 保证人的权利：催告抗辩权，先诉抗辩权6清偿-第一：债务人没有任何担保，且只有一个保证人。一般保证中债权人先债务 人后保证人；连带责任保证中，债权人顺便点杀 第二：保证人和债务人物的担保并存，保证人享有先诉抗辩权，对物的担保以外 的债务承担担保责任。 第三：保证人和第三人物保并存时，保证人不享有先诉抗辩权，债权人可以顺便 点杀。 保保 证证 人人 与与 债债 务务 人人保证人求偿的条件7：1.保证人向债权人承担了保证债务2.因保证人的履行而使债务人免责 3.保证人履行责任无过错（保证人超过诉讼时效仍然履行，不能求偿！？） 4.保证人应无赠与意思 求偿（有约定从约定）-（无约定）两

5、个以上保证人情况：顺序有先后，数额也不 同。 保证人的代位权：保证人代债务人清偿债务后，取代债权人的地位对债务人享有债权2 数额问题：数额变大，须经保证人书面同意，否则保证人只对原来的债务范围承担责任；数额变小，通知保证人即可。 期限问题：缩短主债期间，不需要得到保证人书面同意；延长期间，需要保证人书面同意，否则按原来的 主债期间承担保证责任。 3 主债的转移问题：债权的让与，需要通知保证人即可；债务的让与需要得到保证人的书面通知。4 保证人适格问题：（可以当保证人，绝对禁止当保证人：国际机关未经授权、公益目的社会团体（公益财产） 、企业法人的职能部门，未经授权分支机构；相对禁止当保证人） 。

6、 5 特殊：保证合同约定保证人承担保证责任直至主债本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债履行期届满之日起 2 年内。 6 行使先诉抗辩权例外：主债务人住所发生变更，债权人难以实现债权的（人财两空） ；债务人破产，中止执行程序的；保证人书面抛弃先诉抗辩权的 7 保证人预先行使求偿权：债务人破产，债权人未申请债权。保保 证证 人人 的的 免免 责责1.保证期间/保证之债诉讼时效期间债权人没有要求履行保证责任 2.保证合同无效，因主合同无效而自始无效 3.债务人没有经过书面同意，擅自转移债务，擅自延长主债履行期，保证人按原 来的期限承担保证责任，擅自增加借款数额，保证人对增加部分不

7、承担保证责 任 4.债权人明知债务人破产事实，既不申报债权，也不通知保证人 5.债权人放弃物的担保，保证人在其放弃范围内免责 特特 殊殊 保保 证证1.最高额保证：对期限没有限制，但对保证金额做出了最高限制。 （任意解除权， 决算期内随时书面通知解除） 2.共同保证抵押抵押 抵抵 押押 权权 概概 念念 特特 点点概念：为担保债务的履行，债务人或 者第三人以不改变占有提供的对债务 的担保方式，待其不能履行，债权人 有权就抵押物优先受偿。 （不转移物 的占有）特点：1.从属性 2.不可分性：所有抵押物承担部分担保责 任 ；部分抵押物承担全部责任 3.特定性 4.具有物上代位性85.具有追击性 6

8、.优先受偿性和顺序性 抵抵 押押 权权 设设 立立抵押合同 不得用于抵押的财产：土地所有权；宅基地、耕地、自留山、自留地；学校公共 财产；所有权，使用权不明的财产；依法被查封、扣押、监管的财产；违章建筑 等法律规定不能抵押的。 抵押权设立-不动产：登记生效主义；动产：登记对抗主义 抵抵 押押 权权 效效 力力 范范 围围抵押权所担保的债权范围：主债务，利息，违约金，赔偿金，实现抵押实际费用。所及标的物的范围：抵押财产，抵押财产的从物9，抵押权的从权利，抵押物的附添物，抵押物的孳息10，抵押物的代位物抵抵 押押 人人 的的 权权1.处分权：将抵押物转让给第三人的权利112. 抵押财产再设担保：法

9、不禁止则自由，可以重复抵押，质押。12 3. 出租权：先租后抵，买卖不破租赁；先抵后租，买卖破租赁（若出租时抵押人 没有书面告知承租人设有抵押权的事实，对承租人的损失承担赔偿责任，若书 面告知了，则承租人自己承担损失。 ）8 物上代位性指原抵押物灭失，毁损情况下有赔偿金等情况下，抵押权及于赔偿金等代位物。9 主物和从物不在同一人占有状态，不视为一同抵押，这种情况下不及没于从物。10 孳息收取一般是由于客观事实的发生，例如：扣押。11 处分权受到限制：一是要经过抵押权人的同意，而是要告知受让人存在抵押权的事实。若是没有经过抵押权人的同意进行转让的，受让人可以代为清偿抵押债务消灭抵押权（涤除权涤除

10、权） 未经登记的抵押权，抵押物可以善意取得。 12这里就涉及到顺位的问题，若再设担保为抵押：先优于后；若再设为质押：先质后押，质权优于抵押权；先押后质，登记的抵押权优于质权优于未登记的抵押权。利利4. 占有权和设立用益物权。 抵抵 押押 权权 人人 的的 权权 利利抵押权的保全权：1.请求停止侵害；2 排除妨碍请求权（抵押权实现时） 3.请求恢复原价值和提供相应担保（抵押物价值减少）抵押权的处分13：抵押权的抛弃-绝对抛弃；相对抛弃（放弃担保利益） ；转让 （抵押权不能单独转让，因与所担保的债权一并转让）14 抵押权顺位的抛弃-绝对抛弃；相对抛弃（放弃担保顺位） ；转让 优先受偿权：别除权问题

11、-债务人破产存在抵抵 押押 权权 的的 实实 现现实现条件：抵押权有效存在-有效存在的抵押权不受限制-按约定，债务到期。 实现方式：折价，拍卖。抵抵 押押 权权 的的 消消 灭灭1.主债权消灭 2.抵押物灭失 3.抵押人为物上保证人，主债务转移 4. 抵押权实现特特 别别 抵抵 押押 权权共同抵押：分为债务人和第三人共同抵押；第三人和第三人共同抵押。 最高额抵押 动产浮动抵押：1.抵押人应为商品生产经营者 2.登记对抗主义。登记对抗主义的 限制：1.正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的受让人。Ps：抵押 物的转让无需得到抵押权人的同意。13 抵押权的绝对抛弃是抛弃了抵押权人的身份，而

12、顺位的绝对抛弃只是抛弃了顺位，还是抵押权人的身份，只是处于抵押权人顺位的最后。 14 涉及到变价转让的问题：抵押人和抵押权人都可以实行变价转让，但是不得低于市价的百分之七十，否则利害关系人可以撤销。留押是绝对禁止的。质权质权质质 权权 概概 述述概念：债务人到时不履行债务或者发生当事人约定的情形，债权人得以其占有的 由债务人或者第三人提供的担保物优先受偿权利。 特点：1.担保物是债权人占有状态；2.优先受偿权利。 分类：动产质权；权利质权。 （不动产质权一般不适用） 动产质权-设立：书面质押合同+交付质权设立。15 权利质权-设立：书面质押合同+交付（登记）16+背书（对抗善意第三人） 动动

13、产产 质质 权权成立生效 质权人的权利、义务：1.对质押财产的占有权和保管权。 2.对质押财产的孳息收取权173.质权财产的转质权：责任转质（未经过出质人同意） ，承诺转质（经过出质人同 意） 转质权人有无过错，无过错是不用承担责任的。 质权的保全权：质权人有权在质物不是因为本人原因毁损、灭失情况下要求出质 人补充提供相应的担保有权将质物提前拍卖，折价用于提存。 优先受偿权18权权 利利 质质 权权标的：3 单，3 票，1 劵（存款单，仓单，提单；汇票，本票，支票；债权）+知识 产权中财产权+基金份额，股权。留置留置15 动产质权中设立要件交付只要求交付过就设立，而不强调天长地久。因此，动产质权中交付的担保物适用善意取得制度。 16权利质权采取公示生效主义，有权利凭证的，凭证交付则质权设立；没有权利凭证，相关部门登记。17 收取不代表所有，一般用于提存或提前清偿。18 这里有个质权内部的优先权问题，指示交付里：先优于后；转质：后优于先；改变占有后又返还的：后优于先。