程啸 论异议登记的法律效力与构成要件

《程啸 论异议登记的法律效力与构成要件》由会员分享，可在线阅读，更多相关《程啸 论异议登记的法律效力与构成要件（12页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。

1、论异议登记的法律效力与构成要件论异议登记的法律效力与构成要件程啸关键词: 异议登记；限制处分；登记簿公信力；利害关系人 内容提要: 异议登记是物权法借鉴比较法(主要是德国法)的立法模式规定的一种新的登 记类型。如何理解异议登记的法律效力直接决定了其构成要件的设置。我国现行不动产登 记的地方性法规和部门规章规定异议登记具有限制处分效力，既不符合异议登记的本质， 也有违物权法立法本意。异议登记仅应具有暂时击破登记簿公信力的效力，它既不能 限制登记权利人的处分，甚至无法推翻登记簿的推定力。在正确界定异议登记效力之后， 可厘清异议登记的构成要件：首先，登记主体为利害关系人；其次，异议登记的客体 不动产

2、登记簿上可能存在的错误权利事项；最后，异议登记的申请不以权利人不同意更正 为前提。 引言 异议登记(Widerspruch)是物权法第 19 条第 2 款规定的一种登记类型，它是为了解 决更正登记程序较为费时，申请更正的权利人与登记名义人之间的争议一时难以解决，而 由法律确立的一种对真正权利人利益的临时性保护措施。1由于异议登记是中华人民共 和国物权法(以下简称物权法)借鉴比较法(尤其是德国法)上的规定而引入的一种登记 类型，加之物权法第 19 条第 2 款对异议登记的规定又很简略，故此理论上对于异议登 记的构成要件及其法律效力存在不同的理解。现行不动产登记的部门规章与地方性法规对 异议登记效

3、力和构成要件的规定也不相同，有一些规定甚至可以说完全偏离了物权法 的立法本意。例如， 房屋登记办法 、 土地登记办法 、 上海市房地产登记条例中对异 议登记有限制处分效力的规定。2有鉴于此，本文希望对异议登记的法律效力及构成要件 做一初步探讨，以期澄清有关争议与误解。之所以将异议登记的法律效力与构成要件在文 中一并加以论述，也是因为对异议登记效力的理解决定了对异议登记之构成要件的理解。 例如，如果认为异议登记的法律效力不仅可以击破登记簿的公信力还可具有限制处分的效 力，那么由于异议登记的效力强大，故而其构成要件势必要严格。反之，如果认为异议登 记只具有暂时击破登记簿公信力的效力，则异议登记构成

4、要件就可以比较宽松。一、异议登记的法律效力从比较法来看，不同国家的异议登记法律效力差别很大。3在日本法上，预告登记(相 当于我国法上的异议登记)的效力最弱。4它既不具有击破公信力的作用(日本法也不承认 不动产登记簿具有公信力)，也不具有对抗力。此外，对该登记后具有利害关系的第三人亦 不能做恶意之推定。5日本法中的预告登记仅仅具有单纯警告第三人的作用，即预防不知 道标的不动产权属正在发生诉讼纠纷的第三人涉足这种关系。6而在德国法中，异议登记 的法律效力则具有较强的效力。 德国民法典第 899 条第 1 款规定：“在第 894 条的情形， 可以登记对土地登记簿正确性的异议。 ”如果不动产登记簿上进

5、行了异议的登记后，会产生 以下几项法律效果：首先，依据德国民法典第 892 条第 1 款第 1 句，登记簿上的异议 具有击破第 892 条规定的登记簿公信力(Zerst rung des ffentlichen Glaubens)之法律效果。它 使取得人因此不具有善意，进而避免了善意取得。这种击破公信力的效力是德国法上异议 登记的最主要的效力。7其次，异议登记具有警示的功能(Warnfunk-tion)，即在登记簿上 对被登记物权之不正确或不存在作出一种不动产登记法上的保护性注记(Schutzvermerk)。虽然它不能推翻登记簿的推定效力(德国民法典第 891 条)，但它的存在表明了已经有

6、人对登记簿的正确性与完整性提出了质疑(protestiert)，8该质疑将起到警示交易当事人的 作用，使其谨慎行事。第三，异议登记还会在强制拍卖程序(德国强制拍卖法第 48 条)、 取得时效制度(德国民法典第 900 条)、诉讼时效制度(德国民法典第 902 条第 2 款) 中发生一定的法律效力。例如，依据德国民法典第 900 条第 1 款第 3 句，当登记簿上 有异议登记时，取得时效的期间将因此而停止。但是，德国判例与民法学通说认为，异议 既不具有登记簿的阻碍效力(keine Grundbuchsperre)，也不具有积极效力(keine positiven Wirkungen)。9一方面，

7、登记簿上对异议的记载并不构成对处分权的限制，它不产生登记 簿的障碍，登记权利人依然能够继续处分其不动产物权。10另一方面，异议登记亦不具 有增强某项权利或扩张某项权利的效力。这就是说，当某人的权利应当被记载在登记簿却 错误地未予记载时，纵然该权利人申请了异议登记，此种登记也只是使得该权利不罹于诉 讼时效而已(德国民法典第 902 条第 2 款)。登记簿上对异议的记载并不意味着该权利 被一般性地视为已被登记之权利。11即便与该权利人从事交易的第三人因此异议登记的 存在而产生了对权利存在的信赖，该第三人也不能得到保护。12 在我国，从物权法的规定来看，异议登记被记载于登记簿后肯定会产生一定的法 律

8、效力，否则该法第 19 条第 2 款第 2 句也不会使用“失效”一词。问题是，异议登记具体 产生何种法律效力？对此， 物权法并未无明文之规定。正因如此，才会产生很大的分歧。 笔者认为，在我国法上，异议登记只是具有击破登记簿公信力之效力，它不能推翻登记簿 的推定力，也不具有限制处分的效力。具体论述如下。(一)异议登记不能推翻登记簿的推定力物权法第 16 条第 1 款规定：“不动产登记簿是物权归属和内容的根据。 ”通说认 为，该句规定的是不动产登记簿的推定效力。13不动产登记簿的推定力也称“不动产登 记簿的正确性推定(DieVermutung der Richtigkeit des Grundbu

9、chs)” ，是指不动产物权经过登 记(记载于不动产登记簿)后，推定不动产登记簿上记载的该物权的归属和内容与真实的物 权归属和内容相一致。不动产登记簿的推定力可以分为积极推定与消极推定。凡是不动产 登记簿上为某人登记了物权的(ein Rechteingetragen)，就推定此人按照登记簿上的记载享有 该物权，这是积极推定。凡是在不动产登记簿上注销了某一物权的(ein eingetragenes Recht gel scht)，就推定该物权已不复存在，这是消极推定。14在我国，有不少学者认为，如果 不动产登记簿上记载了异议登记后，那么登记簿的正确性推定就被推翻了，异议登记会使 得登记簿上所记载

10、的权利失去正确性推定的效力。15对此，笔者难以苟同。 首先，尽管不动产登记簿的推定力只是一种权利推定，该推定并非是终局的、确定的， 是可以被推翻的。但是，异议登记却不并足以推翻登记簿的推定效力。因为登记簿上对异 议登记的记载只是表明了利害关系人对登记簿的正确性提出了质疑，这种质疑固然在一定 程度上动摇了登记的权利表象效力，但它毕竟只是利害关系人的一种主张而已。依据我国 物权法第 19 条第 2 款，利害关系人申请异议登记时，并不需要如同更正登记那样提供 证据“证明登记确有错误” 物权法第 19 条第 1 款)。事实上，如果利害关系人有证据证 明登记确有错误，也用不着申请异议登记，而是直接申请更

11、正登记即可。既然利害关系人 不能提供证据证明登记确有错误，就充其量只是提供了初步的证据表明登记簿可能存在错 误。如果仅仅是这种证据就可以使得登记簿的推定效力被否定，显然过于草率。依据德国 法，要推翻登记簿的推定效力，利害关系人不仅要对登记簿的正确性提出其为不正确的主 张，还必须提供证据加以证明，即证明登记簿上记载的权利在实体法上并不存在，或者登 记簿上注销的权利在实体法上依然存在。16申言之，当登记簿的推定是积极推定时，如果利害关系人认为登记簿上记载的权利并不存在，那么其必须提出足够的证据来证明其关 于登记簿错误的主张，方能推翻不动产登记簿的推定力。例如，登记簿上记载甲为 A 房屋 的所有权人

12、，乙对此有异议，其证明了 A 房屋为丙所有(至于乙本人是否为 A 房屋的真实所 有权人，在所不问)，登记簿的推定可以被推翻。当登记簿的推定是消极推定时，要推翻这 种推定，只是单纯地证明权利的产生要件是不够的，利害关系人还必须证明不存在阻却权 利或否定权利的事实。例如，甲作为 A 房屋的抵押权人，其抵押权曾在登记簿上被记载过， 后被注销。当甲认为该注销登记错误时，一方面他必须拿出抵押合同等证据证明该抵押权 在实体法上依然存在，另一方面他还要证明该抵押权并没有因为主合同无效、债务人履行 债务等原因而归于无效或消灭。17 其次， 物权法第 16 条第 1 款对登记簿推定效力的规定实质上是一种证明责任

13、的分 配规范。在诉讼中，如果当事人就登记簿上记载的物权归属和内容不发生争议，法官无须 对登记簿上记载的权利产生的要件或权利消灭的要件是否存在的问题进行认定，仅需适用 物权法第 16 条第 1 款并据此在有人提出登记簿不正确的主张之前，将登记簿上的记载 作为判决权利存在与否的基础。18如果有人与登记权利人就登记簿上记载的物权归属或 内容发生争议而提起诉讼，但真实情况如何已无法查明，此时法官应当判决主张登记簿不 正确者败诉，即令其承担举证不能的败诉风险。如果认为单纯的异议登记可以推翻登记簿 的推定效力，改变实体法上对证明责任的分配，不仅对于登记权利人不利，实际上也彻底 否认了登记簿的推定效力，登记

14、簿将“沦落”为证明物权归属或内容的一种证据。这显然 与物权法第 16 条与第 17 条将登记簿的效力置于权属证书之上的立法本意是相违背的。综上所述，笔者认为，异议登记并不具有推翻登记簿推定力的法律效力，它只是表明有人 对登记簿的正确性提出了质疑。在提出该质疑的利害关系人申请的更正登记完成之前，该 质疑正确与否尚不得而知。(二)异议登记具有击破登记簿公信力的法律效力尽管物权法并未明文规定异议登记具有暂时击破或切断登记簿公信力的效力，但 是，我国学界的通说都肯定了异议登记具有这一效力。例如，王利明教授认为， “异议登记 的存在实际上向第三人提示了可能存在的风险，异议登记可以暂时有效地阻止登记簿公信

15、 力的发生，从而避免给第三人的利益造成损害。 ”19崔建远教授也认为，异议登记后，第 三人不得主张依据登记的公信力受到保护。20应当说，就异议登记具有的击破公信力的 效力，理论界是没有争议的。问题是，异议登记是如何击破登记簿的公信力的，对此尚未 见学者的更详细论述。笔者认为，应从以下几方面理解异议登记的击破登记簿公信力之效 力。 1、异议登记乃是通过否定取得人的善意而击破登记簿之公信力。不动产登记簿的公信 力也称“不动产善意取得” 。 物权法第 106 条对动产和不动产善意取得做出了统一的规 定。依据该条第 1 款第 1 项，不动产善意取得的一个基本构成要件就是受让人受让该不动 产时是“善意的

16、” 。本来，不动产登记簿具有很强的权利表象作用(物权法第 16 条第 1 款)，任何旨在取得不动产上物权之人只需要通过查询登记簿的记载就可以知悉不动产的物 权归属和内容，进而产生对该记载之信赖。法律上也通过以“权利外观思想(Rechtsscheingedanken)”为基础的不动产善意取得制度来保护这一信赖。21但是，如果登 记簿上记载了异议登记，就意味着登记簿的权利表象作用已经受到了他人的质疑。第三人 通过查询登记簿知悉了异议登记，就说明其已知道有人对登记权利人的权利提出了质疑。 此时，其应当谨慎行事，可以决定继续与登记权利人进行物权交易，因为异议登记申请人的质疑有可能是没有道理的；也可以选择停止与登记权利人的物权交易，因为有可能异议 登记申请人的质疑是有道理的，并且最终实现了更正登记。在这种情况下，第三人已经明 知他人对登记簿正确性的质疑存在，并有自由选择的可能性时，就不