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1、对基金公司法定治理结构的批判与反思一对基金公司法定治理结构的批判与反思一黎四奇“任何法律制度都有它在现实社会中特殊的诉求”决定了市场经济版式下的文本法治必须存在有与实践对接的法律效果的客观评判，因为这种估量直接决定了自诩为理性产物的法律规则所预期目标已被实现的成功度。尽管以证券投资基金法为主体，我国已构建起了较为系统的基金公司治理结构的法律体系，但是这种以权利相互制衡为理念之体系是否已演变成预期中的法律秩序，还有待我们从应然与实然的角度作一个规则效能上的评估。一、目前基金公司内部权利义务制衡之结构证券投资基金乃基金管理人向投资者发行基金单位，由基金托管人托管，基金管理人承诺依约定条件管理基金并
2、收取管理费，基金余额及其收益归投资者所有的一种投资方式(契约型)。其中，基金管理人、托管人及基金份额持有人之权利与义务则依基金合同约定。这种因基金合同所形成的信托法律关系在很大程度上直接影响与决定着我国基金公司的治理结构。结合证券投资基金法之规定，我国法律上的证券投资基金内部治理的结构安排表现为：基金持有人是信托法律关系的委托人与受益人，基金管理人与托管人为共同受托人，基金管理人则受到基金持有人与基金托管人的双重监督与制约。具体来说，目前这种内部治理结构主要表现在以下几个方面：(一)基金持有人之权利与义务保护作为投资者的基金持有人之利益是证券投资基金市场得以良性发展之基础，因而可以说，与此相关
3、的法律制度也是围绕这一主题铺开的。一般而言，保护性法律规则在设计上也主要是以持有人的知情权、收益权与监督权为中心的。如我国证券投资基金法第 70 条规定基金份额持有人可享有以下权利：分享基金财产收益;参与分配清算后的剩余基金财产;依法转让或者申请赎回其持有的基金份额;按照规定要求召开基金份额持有人大会;对基金份额持有人大会审议事项行使表决权;查阅或者复制公开披露的基金信息资料;对基金管理人、基金托管人、基金份额发售机构损害其合法权益的行为依法提起诉讼;基金合同约定的其他权利。为了确保基金持有人之权益，该法也对持有人大会的职权进行了明确界定，如其第71 条规定以下事项应通过召开基金份额持有人大会
4、的方式加以审议：提前终止基金合同;基金扩募或者延长基金合同期限;转换基金运作方式;提高基金管理人、基金托管人的报酬标准;更换基金管理人、基金托管人;基金合同约定的其他事项。此外，为了确保基金持有人大会的职权能正常发挥，该法第 72 条设定了一定份额的基金持有人的大会召集权：“代表基金份额 10%以上的基金份额持有人就同一事项要求召开基金持有人大会，而基金管理人、基金托管人都不能召集的，代表基金份额 10%以上的基金份额持有人有权自行召集，并报国务院证券监督管理机构备案。”权利与义务是一对称性的概念。在享有上述对抗性权利的同时，基金持有人亦负有某些义务，如契约必须信守、依其所持有份额承担有限风险
5、、交付认购投资基金款项及相关费用、不得从事任何有损于基金及其他基金持有人权益的活动等。(二)基金管理人之权责基金管理人是证券投资基金真正的日常运作者，在契约型基金模式中，基金公司的董事会、监事会及高级管理人员等都是由内部人士组成的，其在整体上呈现出强烈的代理人与内部人控制的特点。因此，为了确实保障基金持有人的利益，在基金资产管理与运用、报酬获取、对基金托管人的监督等事项处理上，基金管理人负有严格的职责。如证券投资基金法在总则规定：“基金管理人、基金托管人管理、运用基金财产，应当恪守职守，履行诚实信用、谨慎勤勉的义务。”据此精神，该法第 19 条规定基金管理人负有下述义务：依法募集基金，办理或者
6、委托经国务院证券监督管理机构认定的其他机构代为办理基金份额的发售、申购、赎回和登记事宜;办理基金备案手续;对所管理的不同基金财产分别管理、分别记账，进行证券投资;按照基金合同的约定确定基金收益分配方案，及时向基金份额持有人分配收益;进行基金会计核算并编制基金财务会计报告;编制中期和年度基金报告;计算并公告基金资产净值，确定基金份额申购、赎回价格;办理与基金财产管理业务活动有关的信息披露事项;召集基金份额持有人大会;保存基金财产管理业务活动的记录、账册、报表和其他相关资料;以基金管理人名义，代表基金份额持有人利益行使诉讼权利或者实施其他法律行为;国务院证券监督管理机构规定的其他职责。第 20 条
7、对竞业禁止也作了如下规定：基金管理人的董事、监事、经理和其他从业人员，不得担任基金托管人或者其他基金管理人的任何职务，不得从事损害基金财产和基金份额持有人利益的证券交易及其他活动。此外，该法第 20 条规定基金管理人不得为下列行为：将其固有财产或者他人财产混同于基金财产从事证券投资;不公平地对待其管理的不同基金财产;利用基金财产为基金份额持有人以外的第三人牟取利益;向基金份额持有人违规承诺收益或者承担损失;依照法律、行政法规有关规定，由国务院证券监督管理机构规定禁止的其他行为。(三)基金托管人之权责基金托管人对基金管理人中立性的监督作用是对基金持有人权益的有力保障。在我国，基金托管人一般由商业
8、银行担任，根据证券投资基金法的规定，托管人负有以下职责：安全保管基金财产;按照规定开设基金财产的资金账户和证券账户;对所托管的不同基金财产分别设置账户，确保基金财产的完整与独立;保存基金托管业务活动的记录、账册、报表和其他相关资料;按照基金合同的约定，根据基金管理人的投资指令，及时办理清算、交割事宜;办理与基金托管业务活动有关的信息披露事项;对基金财务会计报告、中期和年度基金报告出具意见;复核、审查基金管理人计算的基金资产净值和基金份额申购、赎回价格;按照规定召集基金份额持有人大会;按照规定监督基金管理人的投资运作;国务院证券监督管理机构规定的其他职责。同时，托管人亦享有下列权利：管理费收取、
9、及相关事项之报告权，如证券投资基金法第 30 条规定：“基金托管人发现基金管理人的投资指令违反法律、行政法规和其他有关规定，或者违反基金合同约定的，应当拒绝执行，立即通知基金管理人，并及时向国务院证券监督管理机构报告。基金托管人发现基金管理人依据交易程序已经生效的投资指令违反法律、行政法规和其他有关规定，或者违反基金合同约定的，应当立即通知基金管理人，并及时向国务院证券监督管理机构报告。”从以上权利义务配置的框架，不难看出我国契约型证券投资基金在内部形成的是这样一种形式上相互制衡的治理结构：基金持有人大会是基金的最高权力机构，是基金公司货真价实的“主人”，行使法定的对基金管理人及托管人的监督权
10、;基金管理人则在基金持有人与托管人的双重监督与“重压”下“谨慎勤勉地”为投资者(即基金持有人)的利益进行组合性风险投资活动;基金托管人作为共同受托人，在该三角形的法律关联中，扮演了一个双面的角色，一方面它接受基金持有人的委托履行对基金管理人的监督权，另一方面它同时也必须接受基金持有人的约束。从形式上看，在契约型基金的治理结构中，基金持有人、基金管理人与托管人在权利义务的配置上形成了一种三足鼎立式的分权制约关系。尽管在表象上，基金管理人与托管人的权责配备都是以基金持有人的投资利益为基轴而旋转的，但是契约性基金制度的内在缺陷已决定了这样一种可能的事实，即无论作为规则设计者的立法人如何在三者之间的权
11、利与义务的归属上精雕细刻，若基金持有人的监督权落空，或基金托管人形同虚设或无所作为，那么在此情形下，这种以基金持有人利益为中心的相互制衡机制也就有名而无实了。因此，笔者认为，对于我国证券投资基金法及其他辅助性的法律规则所勾勒出的契约型基金内部治理结构的优与劣，我们还不能单从上述文本的规则语义进行评判。事实是，任何法律规则的效能只有在实践中检验才最能契合法律人所一贯崇尚的“以事实为依据”的主张。另外，“理解法律就是理解其漏洞”的辩证思维也是我们考察这种治理模式的出发点。二、对我国基金公司内部治理结构的批判(一)内部人控制基金内部治理结构固有的缺陷尽管立法者可为基金公司的治理提供各式各样的法律平台
12、，但是内部控制人事实上的存在会在很大层面上消融或抵消人定的平衡结构。在这种投资模式中，作为委托人的基金持有人之目标在于追求其基金投资收益的最大化，而作为受托人的基金管理人之目标则是追求个人货币收入或非货币收入的极大化，因而两者之间的目标并非同向的。若基金持有人不能对基金管理人形成有效的约束与控制，则无疑会导致基金管理人在事实上取得对基金资产的控制权与支配权，从而使其在基金投资决策中出现一种侵犯持有人利益的“喧宾夺主”之行为。实际上，基金投资所表现出的一些无法避免的特点也直接或间接地为内部人控制的产生及强化提供了一个天然的温床。其一是分散化的基金持有人“搭便车”的心理弱化或消解了对基金管理人的监
13、控。尽管从法律上说，基金持有人与托管人均可对基金管理人行使监督权，但是对基金管理人的监督是有成本的，持有人的高度分散性使得在对基金管理人的监督上存在“搭便车”效应，即基金持有人都希望他人去监督而自己“坐收渔利”则可，这就最终导致“谁都有权去管，而谁都不愿去管”的后果。从法律上看，基金持有人可采取基金持有人大会的形式来行使其监督权，但该权利的有效行使还会遭受诸多法律上的障碍。如证券投资基金法第 75 条规定：“基金份额持有人大会应当有代表百分之五十以上基金份额的持有人参加，方可召开;大会就审议事项作出决定，应当经参加大会的基金份额持有人所持表决权的百分之五十以上通过;但是，转换基金运作方式、更换
14、基金管理人或者基金托管人、提前终止基金合同，应当经参加大会的基金份额持有人所持表决权的三分之二以上通过。”即使我们认为基金持有人大会的监督没有制度上的障碍，但此种事后性的救济也是以牺牲持有人的利益为代价的。既然如此，那么基金持有人能否退而居其次地期望于第二道监督防线，即基金托管人的监督呢?这可能也只是持有人的一厢情愿而已，因为“证券投资基金作为一种信托行为，通过基金的托管人代表基金持有人对基金管理人进行监督，但这种监督一方面受到监督制度的制约，另一方面又受到自身利益驱动的限制，因而力度也是相当有限的”。其二是基金资产所有权与控制权的分离加剧了“内部人控制”风险。在传统的企业中，由于所有权与经营
15、权是紧密结合在一起的，因而也就不会滋生内部人控制的风险。然而，“法人财产制度及法人治理结构”决定了内部人控制是一个与现代公司制度相伴而生的问题。就证券投资基金而言，由于投资主体众多而不能直接进行资产的营运，因而为了达到基金资产投资收益的效果，只有借助契约在基金持有人、基金管理人及基金托管人之间达成一种所有权与经营权分离的安排。因此，可以说，这样一种结构范式就为内部控制人之出现提供了事实上的土壤。其三是信息不对称现象也加剧了内部治理结构失灵的风险。准确、真实、完整且有效的信息是基金持有人对基金管理人行使有效监督权之基石。然而，基金资产所有权与管理权分离所产生的基金持有人与基金管理人之间利益的异向
16、性、基金持有人的分散性、及难以根除的“免费搭车”心理决定了信息不对称现象在基金持有人与基金管理人之间是持续存在的。这又反过来加深了基金公司管理的内部控制人现象，进而导致法律所设定的持有人、管理人与托管人之间互动性的制衡机制成为一种摆设。公司治理是一个与内部控制人现象相伴而生的问题。对于其本质，经济学者的认识可能更深刻，如他们认为公司治理结构是指公司剩余控制权和剩余分配权相关的一整套法律、文化和制度性安排，这些安排决定公司的目的，如谁在什么状态下实施控制、如何控制、风险和收益在不同企业成员之间如何分配等问题，其核心的逻辑在于控制权与剩余索取权的相匹配。与此相似，证券投资基金作为一种企业性质的制度安排也逃脱不了上述窠臼，但略经相权不难发现，投资基金的组织结构要比一般公司松散得多，这一点在信托类基金表现得更为突出。从理论上考证，投资基金作为一种集合投资工具，其本质为投资者的货币资本与基金管理人的人力资本的一个特别合约。在这种关联中，其所有权(剩余分配权)与经营权(控制权)是分离的，基金管理人拥有对基金资产的剩余控制权，而基金持有
