浅议商标权的刑法保护

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1、浅议商标权的刑法保护摘 要我国在商标权刑法保护方面存在着立法模式偏差、保护范围狭窄，罪刑配置 不合理等问题。如果不对其进行及时修改和完善，立法的滞后必然削弱商标权的保护。为了 严厉打击商标权侵权犯罪活动，规范市场经济秩序，必须改进立法模式，扩大调整范围，科 学合理配置罪刑，从而完善我国商标权的刑法保护。 关键词商标权；刑法保护 随着社会的进步，侵犯商标犯罪活动在我国呈现快速上升的态势和纷繁复杂的状态，当 前刑法对于商标犯罪的规定已经出现滞后，因此，需要不断完善有关商标犯罪的刑事法律， 以致控制和预防犯罪，维护市场秩序。 一、我国商标权刑法保护的发展进程 我国对商标权的刑事立法始于 1979 年

2、 7 月 1 日刑法的出台，该法第 127 条规定： “违反商标管理法规，工商企业假冒其他企业已经注册的商标的，对直接责任人员处三年以 下有期徒刑、拘役、或罚金。 ”从而在刑事法律中第一次明确规定了假冒注册商标罪。随着 我国政治、经济体制改革的不断深入及对外开放步伐的加快，与 1979 年刑法制定时的情形 相比较，商标权犯罪发生了很大变化，同时出现了许多新情况、新问题，且有日益猖獗之势， 面对这种复杂的形势，而 1979 年刑法典的相关规定已明显滞后于商标权犯罪发展的实际情 况。为此，最高人民法院于 1985 年 5 月 8 日做出关于个人非法制造、销售他人注册商标 标识而构成犯罪的应按假冒商

3、标罪惩处的批复 ，把假冒商标罪的主体扩大为“企业、事业 单位和个体工商业者” 。1988 年 12 月 26 日，最高人民法院关于假冒注册商标案件两个问 题的批复中又规定：“对于没有营业执照的个人违反商标法规，假冒他人注册商标，包括 非法制造或者销售他人注册商标标识，构成犯罪的，今后也应按假冒商标罪论处。 ”将假冒 商标罪的主体又扩大为“无营业执照的个人” 。随着改革开放的进一步深化以及实践经验的 不断积累，要求立法机关对侵犯商标权犯罪的刑事法律进行调整，以适应国际、国内保护商 标权，加强管理的需要。1993 年第七届全国人大常委会第三十次会议通过了关于修改 中华人民共和国商标法的决定 （以下

4、简称决定 ） ，该决定第 9 条将 1982 年商 标法第 40 条修改为三款：“假冒他人注册商标，构成犯罪的，除赔偿被侵权人的损失外， 依法追究刑事责任。 ” “伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造他人注册 商标标识，构成犯罪的，除赔偿被侵权人的损失外，依法追究刑事责任。 ”销售明知是假冒 注册商标的商品，构成犯罪的，除赔偿被侵权人的损失外，依法追究刑事责任。 ”为贯彻 决定精神，第七届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议又通过了关于惩治假冒 注册商标犯罪的补充规定 （以下简称 1993 年补充规定 ） ，对 1979 年刑法第 127 条的规 定作了全面的修改和补充。具体

5、分析， 补充规定所作的补充修改主要有以下几个方面： 第一， 补充规定增设了两个侵犯商标权的新罪，即销售假冒注册商标的商品罪和非法制 造、销售非法制造的注册商标标识罪，并对每种商标权犯罪的罪状和法定刑均作了明确的规 定。第二，扩大了商标权犯罪的主体范围，将商标犯罪的主体从原来的工商企业的直接责任 人员这一特殊主体，扩展为包括工商企业、事业单位、个体工商户以及其他个人在内的一般 主体，并规定企事业等单位也可以成为商标权犯罪的主体。第三，扩大了商标权犯罪的保护对象范围。 补充规定取消了对注册商标权利人的限制，将假冒注册商标罪的犯罪对象从 原来的“其他企业已经注册的商标” ，扩大规定为“他人注册的商标

6、” ，从而将商标权犯罪的 保护对象扩展至任何单位、个人已注册的商标，使对注册商标专用权的刑法保护更加严密、 更加具体，不给犯罪人以可乘之机。第四、提高了商标权犯罪的法定刑。根据 1979 年刑法 的规定，对于假冒其他企业注册商标的工商企业的直接责任人员，只能处 3 年以下有期徒刑、 拘役或者罚金。而补充规定根据假冒注册商标罪的实际情况，对假冒注册商标罪规定了 两个量刑幅度，分别是：违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处 3 年以下有期徒刑或 者拘役，可以并处或者单处罚金；违法所得数额巨大的，处 3 年以上 7 年以下有期徒刑，并 处罚金，从而加大了对假冒注册商标犯罪的打击力度。 1993 年

7、补充规定的出台，进一步完善了我国对商标权的刑事保护，在惩治侵犯商 标权的犯罪活动中发挥了重要的作用，并成为以后新刑法典修订的蓝本。为适应改革开放新 形势及经济发展的需要，我国于 1997 年第八届全国人民代表大会第五次会议审议并通过新 的刑法典，该法专门在第三章破坏社会主义经济秩序犯罪中对商标犯罪作出新的规定，建立 起以假冒注册商标罪为核心，以销售假冒注册商标的商品罪和非法制造、销售非法制造的注 册商标标识罪为补充的商标权犯罪体系。为贯彻执行刑法典有关规定，稳妥而有力的打击商 标犯罪，最高人民法院审判委员会第 1331 次会议和最高人民检察院第十届检察委员会第 28 次会议又通过了关于办理侵犯

8、知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释 ，作为现 行刑法的补充。 解释对刑法第 213 条和第 215 条规定的“情节严重” 、 “情节特别严重” 以及第 214 条规定的“数额较大” 、数额巨大作了详细的解释从而使刑法对于商标权犯罪规 定更加明确，更具有可操作性，为惩治侵犯商标权的犯罪提供了有力的法律武器。 当前，我国有关商标犯罪的规定主要集中在刑法典、最高人民法院和最高人民检察院的 解释以及有针对性的单行刑法规范中。 二、我国商标权刑法保护的现状 现阶段我国有关商标权犯罪的具体罪名及处罚的规定都集中在刑法典“知识产权犯罪” 一节，这种立法模式固然有使法律规定更加完备化、系统化之优势。但

9、是，由于刑法典属于 基本法，与一般法律相比更具有稳定性。因此，在商标权犯罪的表现形式变得越来越多样化、 手段越来越奇妙的情况下，刑法中关于商标权犯罪的规定却得不到及时的修改和补充，立法 上的滞后性削弱了法律对商标权的保护力度。另外，由于基本法具有普遍性和抽象性，刑法 中对商标权犯罪的规定难免有疏漏。经过近几年的实践，我国商标权刑法保护中存在的问题 从立法的方面来看有两点，一是立法模式的偏颇；二是知识产权刑法保护范围过窄，罪刑设 置不合理。其主要问题归纳如下： （一）立法模式存在缺陷 我国关于商标犯罪的处罚主要规定在刑法典和两院的司法解释中，属于集中型立法模式， 刑法典具有相对稳定性，不宜进行频

10、繁的变动或修改，否则就会破坏它的权威性、严肃性和 规范性。而科学技术和社会主义市场经济的迅猛发展使得刑法保护体系不能及时反映新技术 发展的客观状况，不能适应知识经济时代的社会关系，因此刑法典就不能对商标权发挥有效 的刑法保护功能。 （二）我国刑法对商标权的保护范围很有限 1.保护对象范围过窄。我国刑法仅对严重侵犯注册商品商标权的假冒商标行为予以刑事 制裁，而没有规定对严重侵犯与商品商标处于同等地位的注册服务商标权的假冒商标行为予 以刑事处罚，因此，注册服务商标在刑法上存在空白，这样不利于注册服务商标的保护。 2.刑法制裁的商标犯罪的客观行为过于单一。我国刑法第 213 条仅将未经注册商标 所有

11、人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的行为规定为假冒注 册商标罪的犯罪行为，而没有将与该种侵权行为具有同等危害程度的擅自在同种商品上使用 与他人注册商标相似的商标或者在类似商品上使用与他人注册商标相同或近似商标，情节严重的行为规定为犯罪；仅将未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相 同商标的假冒商标行为规定为犯罪，而没有把具有相同性质的反向假冒商标行为纳入刑法制 裁的范围。这不仅使得假冒注册商标罪的成立范围过于狭小，与商标法等相关法律的规定以 及国际社会惩治假冒注册商标罪的刑事立法发展趋势不相协调，而且不利于充分发挥刑法在 惩治假冒注册商标行为中的应有作用

12、。 3.法定刑配置欠妥当。第一，刑法规定过于严厉。我国对于商标权犯罪的刑罚规定分为 两个层次，即对于基本的构成的侵犯商标权的犯罪，处 3 年以下有期徒刑或者拘役，并处或 单处罚金；对于情节特别严重或者数额巨大的，处 3 年以上 7 年以下有期徒刑，并处罚金。 与其他国家相比，我国对其制裁相当严厉，这不符合刑罚适用的经济性和谦抑性，同时不符 合世界刑法发展的潮流。 第二，假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪和非法制造、 销售非法制造的注册商标标识罪这三种犯罪具有不同程度的社会危害性，而刑法却规定了适 用完全相同的法定刑，有失公平。第三，法定刑设置不够科学。在我国对于这类犯罪只规定 自由刑和罚

13、金刑，而没有设定资格刑，同时对于罚金采取的是无限额罚金制的模式，这种模 式在司法实践中很难具体操作，操作不好往往导致量刑时出现偏差。 三、对于商标权刑法保护的构想 （一）采取结合型立法模式 如前所述，我国当前采取的是集中型的立法模式，犯罪主要集中在刑法典和一些具有针 对性的单行刑法规范中，单行刑法规范虽然可以在一定程度上解决刑法典的稳定性和其对社 会关系发展适应性之间的矛盾，然而，单行刑事法律作为特别法，只对某种犯罪作集中规定， 针对性较强。它所规定的范围是对那些刑法没有规定或规定不完善、同时又对社会危害严重、 不予特别规定就不足以制止或预防发生的重大或严重犯罪。但对于新出现的犯罪，特别是特

14、定领域犯罪，单行刑事法律却显得束手无策。相比较之下，附属刑法能够及时、灵活地针对 新出现的犯罪予以制定、修改，可以补充单行刑法不能及时地满足社会发展需要，以有效弥 补刑法典的缺陷与不足，保障刑法典的稳定性，同时，附属刑法具有极强的专业性和技术性， 因而是完善知识产权刑法保护体系的一种合理选择。所以，笔者建议，针对侵犯商标犯罪的 特点，我国的商标权刑法保护模式应由集中型向结合型方向转变，在确保附属刑法和刑法典 无冲突的前提下，结合商标犯罪的新情况、新问题的特点，对与侵犯商标权犯罪有关的附属 刑法规范进行修订，充分发挥附属刑法规范的作用，对商标权形成一个完整的刑法保护体系。（二）增加、充实有关犯罪

15、，扩大刑法的调整范围 1.增设反向假冒商标罪。所谓反向假冒商标行为是指未经商标注册人同意，更换其注册 商标并将该更换商标的商品又投入市场的行为。笔者认为将该行为纳入刑法调整范围，具 有理由：首先，反向假冒商标行为是一种侵犯注册商标专用权的行为。注册商标专用权包括 专有使用权和禁止权两个方面，专有使用权是指注册商标所有人在核定的商品或服务项目上 使用其注册商标的权利。禁止权是指商标权人对他人未经其许可在其核准的商品、服务或 类似的商品、服务上擅自使用其注册商标或与其注册商标近似的商标并禁止他人擅自制造或 销毁其注册商标标识的权利。反向假冒商标行为非法割裂了商标与所标识的商品或服务之 间的联系，使

16、二者分离，导致经营者的无形资产丧失，给消费者造成了混淆和误认，从而达 到侵权者利用他人的商品树立自己的品牌和商誉的最终目的。因而，反向假冒商标行为是一 种特殊形式的假冒商标行为，与普通假冒商标行为具有同质性，都是侵犯注册商标专用权的 行为。其次，反向假冒商标行为与普通假冒商标行为具有相同或类似的社会危害性。反向假 冒商标的行为和假冒注册商标行为的最终目的都是利用商标注册人的商品或服务来树立自己 的品牌和商誉并牟取经济上的差额利益。从前述行为性质上来看，凡是属于假冒注册商标的 侵权行为，客观上都侵犯了注册人的商标专用权和合法利益，弱化了商标的功能，造成了消费者对不同经营者生产的商品或提供的服务的混淆和误认，欺骗了消费者，严重侵害了国家 正常的商标管理制度，扰乱了公平竞争的市场经济秩序。再次，世界多数国家和地区的法律 均十分重视用刑法手段制裁反向假冒商标行为。例如， 法国知识产权法典第 713-2 条明 确规定：“注册商标权人享有正反两方面的权利，即有权禁止他人未经许可许可使用与自己 相同