《浅析不作为犯罪作为义务的性质和来源》由会员分享，可在线阅读，更多相关《浅析不作为犯罪作为义务的性质和来源（6页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、浅析不作为犯罪作为义务的性质和来源浅析不作为犯罪作为义务的性质和来源 商奇 (2011-1-31) 浅析不作为犯罪作为义务的性质和来源商奇一、概述 刑法上的犯罪，就其能动形态来说，分为作为犯罪和不作为犯罪。作为， 是指行为人以身体活动实施的违反禁止性规范的危害行为；不作为与作为相对， 是指行为人负有实施某种行为的特定法律义务，能够履行而不履行的危害行为。 在我国刑法中，有的犯罪只能由不作为构成，如遗弃罪，这种犯罪称为纯正的 不作为犯罪；还有的犯罪既可由作为形式实施，也可以由不作为形式实施，这 种犯罪称为不纯正不作为犯罪。 刑法上所谓的作为义务，是指义务人依据刑事法律应当积极实施特定行为 以防止
2、危害发生、保护法益的一种约束或限制。我国刑法理论认为，构成不作 为犯罪的“不作为”，以负有某种特定的义务为前提，即构成不作为犯罪的主 体须为负有特定作为义务的人。纯正不作为犯罪的作为义务由法律在分则条文 中具体规定；不纯正不作为犯罪的成立则必须存在某种特定的义务，即不纯正 不作为犯罪的作为义务。由此可见，不作为犯罪的作为义务，是不作为犯罪的 核心要件之一，在不作为犯罪理论中居于最重要的地位。深入研究不作为犯的 作为义务，理解其性质，明晰其来源，无疑具有重大的现实意义和理论意义。 二、不作为犯罪作为义务的性质 刑法上的作为义务，作为决定不作为犯罪成立的要件和限定不作为犯罪范 围的标准，本身具有诸
3、多特殊的性质。具体包括： （一）明确性 1、概念及意义 刑法作为义务的明确性，是指作为义务这一范畴的内涵与外延的准确性和 排他性。这种明确性，要求通过明确规定作为义务的种类及程度，用以无歧义 的告诫人们具有作为义务而不履行之将必受刑法处罚；同时，从另一个方 面说，没有作为义务的情况下必不会构成不作为犯罪。 体现作为义务的明确性，本质上来说是保障和实现罪刑法定原则的要求。 这有助于人们理解，哪些情况下的作为是刑法所期待人们去做的，而不作为在 此种情况下将是社会和法益无法容忍的，是一种刑法会处罚的行为。从而帮助 人们提前分析利弊、做出判断，保障和提高法的安全性和可预期性。 2、义务明确性与罪刑法定
4、主义的冲突 值得注意的是，在纯正的不作为犯中，作为犯罪构成要件的义务由刑法分 则条文明确规定，不存在异议；而在不纯正不作为犯中，法条本意处罚的是作 为犯罪，而犯罪人违反一定的作为义务后，实际以不作为的方式触犯了作为犯 罪的构成要件。如故意杀人罪，法条原意是作为犯罪。如果以不作为的方式构 成了不作为的故意杀人罪，则与原来的法条似有不契合之处。有学者即以此为 出发点，认为处罚不纯正不作为犯因为类推适用了作为犯的构成要件，而违反 了罪刑法定主义，违反了不作为犯罪作为义务的明确性，因而主张不纯正不作 为犯是不可罚的。也有学者从保护社会公共利益出发，认为不纯正不作为犯和 与其同质的作为犯具有对法律的同等
5、程度的“敌对意志力”或“等价值”，在 此意义上就可对看似违反罪刑法定主义的不作为犯罪以作为犯进行处罚。 对于这个问题，笔者认为，对于不作为犯罪所“实行”（包括客观的动作 和无动作）的相关行为，虽然囿于刑法规定的严简性而无法严格按照罪刑法定 主义的要求进行一一规定事实上，刑法也很难罗列所有犯罪情况但是， 不作为犯罪总有一个对应的影子，就像一个本体站在镜子前，镜中总会有一个 镜像一样。这个镜像与其本体具有相同的社会危害性、有相同的对法益的侵害 以及相同的对国家利益、社会公益的侵蚀。看起来不同，只不过是穿上了“作 为”的外衣罢了。比如不作为的故意杀人罪，与作为的故意杀人并没有本质的 差异，他们都非法
6、的剥夺了自热人的生命权，只是手段的不同而已，就像用刀 子还是用斧子的差别。在这种情况下，处罚不作为的故意杀人行为，其实正是 严格适用刑法的要求。 （二）合法性 合法性是指刑法中不纯正不作为犯罪作为义务的设置，需符合法治的精神、 相关法律的规定和法益。体现合法性，是使公民信服法律、遵守法律，切实履 行法律相关作为义务的前提；是切实减少不作为犯罪的前提；也是我国建设社 会主义法治国家，倡导依法治国的前提。 体现作为义务的合法性，应当包括义务设立上的法定化和司法上的具体明 确两个方面，二者是相辅相成的关系。 1、义务设立的法定化 作为义务是判定一个行为是否构成不作为犯罪的构成要件。实现作为义务 合法
7、性，首先应通过刑法条文，将作为义务，尤其是不纯正不作为犯的作为义 务在刑法条文中予以明确的规定，在立法上实现刑法作为义务的明确性。在我国刑法中，对于纯正的不作为犯作为义务进行了分条文的、比较系统规范的规定，如 遗弃罪。现行中华人民共和国刑法第二百六十一条规定：“对于年老、年幼、患病或者 其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，处五年以下有期徒 刑、拘役或者管制。 ”对于不纯正不作为犯及其作为义务，我国刑法则根本未予规定，不得 不说是一个巨大的遗憾和漏洞。这直接导致了我国对于不纯正不作为犯罪的处罚变得于法 无据，面临上文所述的违反罪刑法定主义的诘问。同时，刑法是规定犯罪的纲
8、领性法律， 对于不纯正不作为犯罪的规定缺失也是我国不作为犯罪作为义务来源理论纷繁复杂、充满 争议的重要原因。反观世界上其他国家的刑法典，有许多都在条文中规定了不纯正不作为 犯及其作为义务。如韩国刑法第十八条规定：“负有防止危险发生的义务或者因自己的行为 引起危险，而未防止危险之结果发生的，依危险所致的结果处罚。 ”前联邦德国刑法典第十 三条规定：“其不作为与因作为而实现犯罪构成要件相当的，依本法处罚。 ”相比于这些刑法 的规定，我国刑法未规定不纯正不作为犯及其作为义务，在实务中判断行为人是否具有作 为义务、是否构成不作为犯罪时，只能根据学理上的研究或法官建立于生活基础上的经验 判断，故而有时难
9、以准确把握，引起较大争议。 2、司法上作为义务判定的明确和具体 作为义务司法上的明确具体是准确判定不作为犯罪的前提，没有作为义务判定的明确 和具体，将直接导致司法的擅断。在司法实务中，对于不作为犯罪要进行不断的总结和理 论归纳，对作为义务相关问题要进行司法解释的不断扩充。罪刑法定主义要求所有的犯罪 均由法律加以定型。但是即使再精巧的立法技术，再精密的刑法条文体系，也不足以囊括 所有犯罪形态，况且法律的制定总具有时空上的滞后性和形式上的相对固定性。这就要求 司法机关不断吸收典型性的作为义务相关问题，加以解释颁布，固定下来。在英美法系国 家，几乎所有的不作为犯罪作为义务均由法院判决得来。我国不是判
10、例法国家，因而作好 司法解释中对于作为义务的规定工作就显得尤为重要。但须要着重注意的是，司法解释弥 补不足、指导实务的作用固然重要，但也不能超越法律，替代刑事立法。 （三）合理性 体现合理性，亦是刑法作为义务的重要存在标准。其合理性主要体现在，作为义务的 设定需要符合社会普遍准则及一般道德的要求。在我国，就要求作为义务的规定要符合社 会主义法治理念和核心价值体系。同时，作为义务也应设定在大众可以接受并且可以依其 日常能力而遵守的限度之内。刑事法律中许多作为义务具有职务上的或时间上、空间上的 限定要求，即是作为义务合理性的表现之一。法谚云：法不强人所难，不能要求无力实施 某种行为或有义务实施某种
11、行为而因特殊情况无法实施的义务人承担不作为犯罪的不利后 果。 三、不作为犯罪作为义务的来源 不作为犯罪的作为义务来源是指构成不作为犯罪所要必须违反的“义务”的根据或出处。 纵观国内外立法，对于不作为犯作为义务的来源，素来观点众多、众说纷纭。归纳起来主 要有“三来源说”（法律规定的义务；职务或业务上要求的义务；先行行为引起的义 务） 、 “四来源说”（法律规定的义务；职务或业务上要求的义务；先行行为引起的义 务；法律行为引起的义务） 、 “五来源说”（法律规定的义务；职务或业务上要求的义务；先行行为引起的义务；自愿承担的某种特定义务；在特定场合下，公共秩序和 社会公德要求履行的特定义务） 、 “
12、支配说”、 “密切关系说”等。 “四来源说”是刑法学界较为有影响的学说，得到了诸如著名法学家赵秉志教授等一大 批法学家的认可，日益成为我国不作为犯罪作为义务理论领域的通说。本文拟以“四来源说” 为出发点展开分别论述，并兼顾其他来源。 （一） “四来源说” “四来源说”认为，不作为犯作为义务来源大致包括：1、法律规定的义务；2、职务或 业务上要求的义务；3、先行行为引起的义务；4、法律行为引起的义务。 1、法律规定的义务 法律规定的义务即纯正的不作为犯的义务来源。应该认识到，这里所称的“法律”并不 仅限于刑法 ，也包括其他如民法通则 、 宪法 、 婚姻法上所规定的某些义务。但 是，需要着重注意的
13、是，其他法律规定的义务不必然导致不作为犯罪，其作为不作为犯罪 的作为义务必须得到刑法的认可或要求。换句话说，这些义务所保护的法益必须是足以上 升的刑法层面的法益。 2、职务或业务上要求的义务 在我国，此种义务来源主要散见于刑法分则第二章危害公共安全罪、第四章侵犯公民 人身权利民主权利罪和第八章渎职犯罪中。 某些国家刑法学将职务或业务上要求的义务划归于法律明文规定的义务的一种。而“四 要件说”将其列为独立的一种作为义务来源。这种划分方法无疑具有更加明确合理的优点。 从法律实施上来看，所谓职务或业务上要求的义务，实际是指在从事某种工作或业务的过 程中存在的义务，强调一种时间和空间范畴而不是身份范畴
14、。如医生这种职业人具有救治 病人的义务。但此种义务不是“医生”这一职业分类所必然带来的义务，具有此职业的人也 不必然永远、随时随地的具有此义务。是不是承担不作为犯罪的作为义务，实际与一定的 时限、空间、对象相联系。明显的例子是，在生活中我们并不能强制一个突发心脏病的医 生对病人的死承担不作为义务，虽然他也具有医生的身份。相对应而言，法律规定的义务 则具有时空、对象的不变性，如一位母亲就始终负有喂养其哺乳期婴儿的义务，这与职务 或业务上要求的义务显著不同。 3、先行行为引起的义务 由于先前实施的某个行为，而使某个合法权益面临遭受侵害的危险，法律因而使其负 担避免合法权益受侵害的义务，就是先行行为
15、引起的作为义务。如带领一个不会游泳的孩 子去河边玩耍，明显已经使孩子的生命健康权遭到了潜在的危险，这个先行行为就给行为 人带来了保护这个孩子的生命健康的作为义务。 刑法界的通说认为，此处的所谓“先行行为”，只要引起了刑法所保护的法益遭受危险即可满足条件，而非必然属于违法行为。如上述例子，带着不会游泳的孩子去河边玩耍这 个行为本身并不违法。 学界有不同声音，认为先行行为限于违法行为。笔者本人不同意这种见解。就像上面 所举的例子，虽然构成作为义务的先行行为可能是合法的行为，但是不管怎样，这个行为 已经造成了法律所着力保护的法益陷入了马上要遭受侵害的危险境地。就像是挥舞正义的 剑也偶然会造成善良人的
16、伤害一样，先前的合法行为已经站到了潜在的、变成法律所不期 待的行为的分界线上。不能简单的用之前的合法性，就天然的阻却了其引起了法益的损害 却“不作为”的非法性。 另一个需要注意的问题是，本身已经构成犯罪的行为也可能成为作为义务来源的先行 行为，这样就会造成犯罪竞合的问题。比如一个行为人故意伤害他人，看到他人流血不止、 奄奄一息后又坐视不管。这个行为究竟是构成故意伤害罪还是不作为的故意杀人罪？笔者 认为，当先行行为是犯罪行为时，究竟按先行的犯罪行为处理还是按后来的不作为犯罪处 理要根据实际情况、当事人主观状态等进行特殊分析。而即使是按照先行的犯罪行为处理， 行为人后来的不作为也应当作为处理的参考加重情节。上例笔者认为显然应当按照故意伤 害罪处理更为合适，其坐视不管的行为作为加重量刑情节。 4、法律行为引起的义务 法律行为是指能够在法律上产生一定权利义务的行为。作为不作为犯罪作为义务来源 的法律行为，在实务上通常就是指合同行为。 合同行为在表现形式上是多种多样的，但是“四要件说”认为，只有合同有效成立、当 事人已经可以履行义务
