《招投标中的履约保证金应否双倍返还》由会员分享，可在线阅读，更多相关《招投标中的履约保证金应否双倍返还（3页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、招投标中的履约保证金应否双倍返还招投标中的履约保证金应否双倍返还王永亮 邹 莉案情力天公司就一建设项目组织了招投标，经过法定的程序，海峰公司中标。在收到海峰公司10 万元的履约保证金后，力天公司向海峰公司发出了中标通知书。但三天之后，力天公司通知海峰公司，原建设项目已被取消，双方不再签订施工合同。海峰公司向法院起诉，要求力天公司双倍返还履约保证金。力天公司表示愿意退还已收取的 10 万元履约保证金，但不同意海峰公司双倍返还的请求。评析对于履约保证金应否双倍返还，存在两种意见：第一种意见认为，力天公司应双倍返还履约保证金。因为工程建设项目施工招标投标办法(以下简称办法)第八十五条规定：“招标人不
2、履行与中标人订立的合同的，应当双倍返还中标人的履约保证金。”第二种意见认为，力天公司不应双倍返还履约保证金。海峰公司的诉请不符合中华人民共和国招标投标法(以下简称招投标法)的规定，理应驳回。笔者同意第二种意见，主要原因在于：一、办法第八十五条因与招投标法、合同法抵触而无效。海峰公司起诉的主要依据是由国家发展计划委员会、建设部、铁道部、交通部、信息产业部、水利部、中国民用航空总局等制定的办法。该办法属于部门规章，其效力低于招投标法、合同法等法律。根据上位法优先于下位法的原则，当办法中的条款与招投标法、合同法抵触时，相关条款即归于无效。招投标法第四十五条第二款规定：“中标通知书对招标人和中标人具有
3、法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。”第六十条规定：“中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予退还。”可见，招投标法中履约保证金的作用是单向的：当中标人违约时，招标人可不予返还;而在招标人违约时，中标人却无权要求双倍返还。合同法奉行等额赔偿原则，除了法律有特别规定外，当事人只能就自己的实际损失数额要求赔偿。海峰公司要求力天公司双倍返还履约保证金，实际是要求法院在不考虑实际损失的情况下，适用定金规则。在缺乏法律明确规定的情况下，这种背离合同法一般原则的请求不应得到支持。二、履约保证金的适用以施工合同的生效为前提。有观点认为，即
4、使办法第八十五条因与招投标法、合同法抵触而无效，但该条规定可以视为建设工程领域的交易习惯，从而对当事人发生法律效力。笔者认为，这种观点也是不成立的。在招投标法律关系中，通常存在着两个合同：招标人向投标人发出中标通知书时，双方所成立的预备合同;在规定时间内，招标人与中标人所签订的正式施工合同。履约保证金的适用必须以施工合同的生效为前提。履约保证金中的“履约”二字专指施工合同的履行，而并不包括预备合同的履行。尽管预备合同具有合同的一般属性，也对双方当事人具有约束力，应当获得履行，但由于该合同的主要内容是施工合同的订立，因此，对预备合同的保证金应称为“订约”保证金，而非履约保证金。本案中，力天公司在
5、向海峰公司发出中标通知书后，并未与海峰公司签订正式的施工合同。招标人违反的是预备合同，而并未违反施工合同。因此，即使办法第八十五条被视为建设工程领域的交易习惯，本案也不属于其规定的适用情形。三、力天公司应承担缔约过失责任。不支持海峰公司双倍返还履约保证金的请求，并不等于海峰公司就不能获得任何赔偿。海峰公司应当按照合同法的一般规则，向法院提交证据以证明其所遭受的实际损失。笔者认为，力天公司应当承担缔约过失责任。海峰公司只能要求力天公司赔偿既得利益的损失，而不能要求力天公司赔偿可得利益的损失。由于施工合同没有签订，海峰公司无权要求力天公司赔偿履行该合同所可能带来的利润。海峰公司只能就其实际支出和所丧失的缔约机会提出索赔，且其数额不应超出如施工合同履行时所获得的利益。
