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1、文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费资料下载中顾法律网提供更多免费资料下载查处查处“虚假宣传虚假宣传”法律适用研讨法律适用研讨田凯“虚假宣传” 在反不正当竞争法、商标法、广告法、产品质量法、消费者权益保护法、价格法、电信条例等多部法律法规中均有涉及，但因其处罚部门不同、处罚标准各异，导致在实务操作中见仁见智，用什么“法”的都有。那么在何种情况下，适用何法，才是“适用法律正确”?一、“虚假宣传”的界定按着我国反不正当竞争法的规定，“虚假宣传”是 11 种不正当竞争行为之一，通常也称为“引人误解的虚假宣传”，是指经营者利用广告或者其他
2、方法，对商品或者服务的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作虚假的宣传或者引人误解的宣传。分为两类：一类是虚假宣传，一类是引人误解的宣传。虚假宣传是指商品或服务的宣传内容与商品或服务的客观情况不符。如将非获奖产品宣传为获奖产品。引人误解的宣传是指可能使宣传对象或受宣传影响的人对商品或服务的真实情况产生错误的联想，从而影响其购买决策的宣传。如某家具店的广告称“本店销售意大利聚酯漆家具”，消费者一般理解为销售的是意大利家具，而实际上是使用了意大利聚酯漆的家具。虚假宣传的判断标准是以客观事实为认定标准，其宣传内容必定是假的、不实的。而引人误解的宣传是以消费者、用户的主观判断为标准，即
3、使宣传的内容是真实的，但却产生了引人误解后果，仍然是违法的。反不正当竞争法第二十四条第一款规定：“经营者利用广告或者其他方法，对商品作引人误解的虚假宣传的，监督检查部门应当责令停止违法行为，消除影响，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。”以上概念包含了虚假宣传的形式、虚假宣传的内容、虚假宣传的法律特征、虚假宣传认定的条件、虚假宣传应承担的法律责任。文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费资料下载中顾法律网提供更多免费资料下载最高人民法院 2007 年 1 月 17 日公布了“关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释”
4、，首次明确了虚假宣传这种不正当竞争行为的内涵。该司法解释规定，以明显的夸张方式宣传商品，不足以造成相关公众误解的，不属于引人误解的虚假宣传行为。人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定。该司法解释对引人误解的虚假宣传有三条：经营者对产品做片面的宣传或者对比;将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的;以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传，足以造成相关公众误解的，均可认定为虚假宣传。二、虚假宣传与虚假广告的区分1、虚假宣传。我国反不正当竞争法第九条规定：“经营者不得利用广告或者其他方法，
5、对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传、广告的经营者不得在明知或者应知的情况下代理、设计、制作、发布虚假广告”。从法律规定看，这种行为的具体表现形式分为：经营者利用广告进行虚假宣传和经营者利用其他方法进行虚假宣传。“广告”的含义有多种，我国 1994 年公布的广告法中所称的广告，是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或所提供的服务的商业广告。“其它方法”是指广告以外的方法，其他方法有哪些，竞争法中未作明确规定，其他法律法规所称其他方法包括下列行为：1、雇佣或者伙同他人进行欺骗性的销售诱导;2、现场虚假
6、的演示和说明;3、张贴、散发、邮寄虚假的产品说明书和其他宣传材料;4、在经营场所对商品作虚假的文字标注、说明或者解释;5、通过大众传播媒介作虚假的宣传报道。2、虚假广告。文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费资料下载中顾法律网提供更多免费资料下载虚假广告行为是指经营者采取广告的宣传方法对商品或者服务作引人误解的虚假宣传。广告的特点主要是利用了宣传媒介，既包括大众传播媒介，如报纸、电视、杂志、广播等，也包括委托他人代办的媒介，如广告牌、霓虹灯、票证、宣传册等等。虚假广告的判断标准，应根据接受广告的人的理解，而不是根据广告制作者或发布者
7、的理解，一般消费者在购买商品或接受服务时，缺乏仔细分析广告内容的注意力，只是以普通注意所得到的印象作为选购的基础，故应当以一般购买人的注意力作为认定标准。一般购买人又为什么样的人，不同的人，因其所受教育程度不同、职业不同、社会经验不同等，对同一项事物的理解不可能完全相同，只要会使消费者中的少部分人产生误解，就应当判定其广告为虚假广告。3、二者关系。虚假宣传行为涵盖了包括广告行为在内的所有的宣传行为。也就是说，虚假宣传行为不只是广告，也包括其他形式，如商品信息发布会、展销会、散发产品说明书等广告形式和商品包装、标签以外的宣传形式。另外，还有 “虚假表示”问题。反不正当竞争法第五条第(四)项规定的
8、虚假表示行为，是指在商品及其包装上对商品标识作虚假标注。“虚假标注”问题。虚假标注是产品质量法中的一个概念。是指对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。“虚假表示”、 “虚假标注”，其外延小于虚假广告，更小于虚假宣传。三、虚假宣传的法律适用先看个案例：2005 年 11 月 16 日，创业公司在某报上发布的食品广告中使用了未经广告审查机关批准的广告用语，广告费 1400 元。某市工商局立案调查，以创业公司发布的广告作引人误解的虚假宣传为由，根据我国反不正当竞文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户中国第一法律门户 中顾法律网提供更多
9、免费资料下载中顾法律网提供更多免费资料下载争法第二十四条第一款之规定，对创业公司作出责令停止违法行为、罚款 20 万元的行政处罚。该公司不服，诉至法院。本案争议焦点是，对广告虚假宣传行为的处罚，应当适用反不正当竞争法还是广告法。广告法第三十七条规定：“违反本法规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传的并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款。”反不正当竞争法第二十四条第一款规定：“经营者利用广告或者其他方法，对商品作引人误解的虚假宣传的，监督检查部门应当责令停止违法行为，消除影响，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。”一种观点认为，前者制定时间晚于后者，应适用前者处罚;另一种观点认为，两者系
10、法条竞合，行政机关有选择适用的权力，适用后者处罚并无不当。法院经审理认为，应适用广告法。理由如下：反不正当竞争法第九条第一款规定：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量等作引人误解的虚假宣传。”该款是对不正当竞争行为中有关广告活动的特别规定。该法第二十四条是对违反该款规定的罚则。同时，广告法第二十一条规定：“广告主、 广告经营者、广告发布者不得在广告活动中进行任何形式的不正当竞争。”该条则是对广告活动中不正当竞争行为的特别规定。而该法第三十七条中的“本法规定” 显然包括了广告法第二十一条的规定。也就是说，广告法对利用广告虚假宣传进行不正当竞争的行为也制定了罚则，但处罚的标准却与反不正当
11、竞争法不一致。从性质上看，这两部法律对利用广告虚假宣传进行不正当竞争行为的规定，分别属于各自调整范围内的特别规定，难以“特别规定优于一般规定” 来选择适用。同时，由于这两部法律调整的范围不同，也难以“新规定优于旧规定”来选择适用。相对于 1993 年的反不正当竞争法来讲，1995 年的广告法属新法。立法者在制定广告法时就已经对新旧规定不一致应如何适用表明了态度。广告法第四十九条规定：“本法自 1995 年 2 月 1 日起施行，本法施行前制定的其他有关广告的法律、法规的内容与本法不符的，以本法为准。”可见，广告法立法时已作出凡与广告法规定不一致的均以广告法内容为准的强制性规定。而没有授予当事人
12、选择适用法律的权力。这种规定是关于广告法文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费资料下载中顾法律网提供更多免费资料下载本身适用的特别规定，具有优先于其他任何旧法规定适用的效力;同时，对该条中的“法律”应理解为所有涉及广告内容的法律条款，而非广告单行法律。否则，这一条款就没有任何意义。因为广告法施行前国家并未制定过任何有关广告的单行法律。 因此，在反不正当竞争法和广告法对广告虚假宣传行为的处罚均有规定且不一致的情况下，应适用广告法。笔者认为，适用广告法还有另外两个理由。其一，虚假宣传无论是通过虚假广告还是通过虚假标注等方式来实现，在性质
13、上都是一样的，都属于不正当竞争行为。对其加以区分，是由于立法造成的。因为不同的法律，其调整范围不一样，立法的角度不一样。反不正当竞争法对所有的经营行为予以调整，其范围最宽，被称为经济宪法。根据立法法的规定，特别法有规定的，应适用特别规定。其二，根据行政处罚法第四条“实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会 危害程度相当。”(“过罚相当”原则)对虚假宣传行为如果按反不正当竞争法，至少要处以 1 万元的罚款，显然有些离谱，甚至荒谬。比如，有人通过虚假宣传售出了几箱酒，货值也不过三百五百元，处以 1 万元以上的罚款，公正吗?另外，国家工商总局的有关解释，可以作为佐证。关于商
14、品包装物广告监管有关问题的通知(工商广字2005第 173 号)规定“商品包装中，除该类商品国家标准要求必须标注的事项外的文字、图形、画面等，符合商业广告特征的，可以适用广告法规定进行规范和监管。”四、法律适用的特殊情形通过以上分析，查处“虚假宣传”应该适用何法，已有明确结论，但是，也有例外。(一)行政处罚的转致适用1、反法第 21 条第 1 款对法律适用的选择问题做出了明确规定，即“经营者假冒他人的注册商标，依照中华人民共和国商标法的规定处罚。”文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费资料下载中顾法律网提供更多免费资料下载2、反法第
15、 21 条第 1 款，“经营者擅自使用他人的企业名称或者姓名，伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示的，依照中华人民共和国产品质量法的规定处罚。”3、消法第 50 条规定：“经营者有下列情形之一，中华人民共和国质量法和其他有关法律、法规对处罚机关和处罚方式有规定的，依照法律、法规的规定执行”(二)转致适用的限制1、转致适用质量法的局限性。转致适用质量法是有局限性的，因为反法中的商品包括服务，而且商品不但包括经过加工、制作用于销售的产品，而且还包括未经加工的商品(如初级农产品)和不动产，而质量法中的产品仅指经过加工、制作用于销售的产品。当经营者对“产品”之外的“商品”作反法第 5 条第 4 项的虚假表示时，如对商品房、农副产品以及营利服务的质量作虚假表示的，就无法根据质量法予以处罚。2、转致适用消法第 50 条的规定问题。从现行法律规定来看，克服转致适用质量法的局限性的一个较好的选择，是转致适用消法第 50 条的规定。消法第 50 条的规
