国际法作为一种混合法律体系

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1、1国际法的本质是一种混合法律体系姜世波 山东大学威海分校 法学院 山东威海 264209摘要：对混合法制的研究在近几年开始受到西方学者的关注，无论国际法的产生还是执行都有赖于属于不同法系的各主权国家的接受，因此，洞悉国际法的混合法特征有助于从混合法体系中寻求国际问题的解决办法。无论国际法的历史和渊源，还是从它的司法制度，公、私法归属等方面都兼具两大法系的特征，具有混合法的本质。关键词：混合法制 民法法系 普通法系 国际法混合法律体系在比较法学家们那里，是指那些兼具两个以上法系特征，很难将其单纯 归于某一法系的法律秩序。1人们通常认为，国际法是“自成一体”的法律体系，2在国际 法这一独特的体系中

2、，并不象国内法那样存在中央立法机关、执法机关和司法机关，其主 体，即各主权国家，既是法律的制定者，同时也是法律的执行者。那么，这是否就意味着 国际法是完全不同于国内法律传统的法体系呢？虽然比较法主要是建立在对国内法律秩序 比较的基础上的，但国际法作为具有不同法律传统的各主权国家国家意志妥协的产物，其 制度的起源和演化或许更需要从比较法视角来观察。国际法与比较法的关系早已为人们所 关注，但对于国际法如何体现两大法系特征的实证研究却并不多。事实上，国际法的独特 性并不妨碍我们从比较法的视角分析国际法的性质，而且，这种观察最终也将有利于国际 法的制定和实施。本文仅从法律渊源、法律发展、国际司法体制等

3、方面尝试考察一下国际 法与两大法系的紧密联系，藉此表明，国际法实质上已成为一个融合两大法系特点的混合 法律体系。一、国际法先后历经两大法系传统的洗礼，成为一个混合法律体系“国际法”一词虽然是由来自英美法系的法学家边沁，但在西方学者看来，现代国际 法在很大程度上是由受过民法法系传统教育的法学家们创造的，如格老秀斯(1583-1645)、 维多利亚(1486-1546)、贞提利(Alberico Gentili, 1552-1608) 、苏亚伦兹(Francisco Suarez,1548-1617)和普芬道夫(Samuel Pufendorf 1632-1694)等。1 可以说，国际法最早就产

4、生于早期罗马法的观念。虽然从实质上说国际法产生于国家实践，但从理论上，这些法学 家们可以创立独立于其国内法环境的新国际法，但他们并没有这样做，法学家们借鉴和采 纳的是他们已有的民法体系中的制度和体制，甚至当他们意识到需要明确拒绝民法概念时 都无法摆脱下意识地这样做，他们以民法的图景或者带着民法的影子创立了国际法，这似 乎是很自然的。21 参见德K茨威格特、H克茨著， 比较法总论 ，潘汉典等译，法律出版社 2006 年版，第 115 页。译者将其译为“混血法律体系” (“hybride” Rechtssysteme)。但随着融合两大法系传统的欧盟法的兴起， 尤其 21 世纪后，混合法律制度在国际

5、层面的日益发展，国际社会逐渐开始接受“mixed jurisdiction”的说 法。 2 当然这样看法的理由很多，但最根本的观念是认为国际法是各国之间的法律，而不是个人之间的法律。虽然说人们今天越来越关注个人和社会团体参与国际法的制定，国际法在诸如人权这样的领域也越来越适 用于个人，但这并没有从根本上改变国际法是国家间的法律这一性质。相比国内法而言，虽然每个国家的 国内法也有独特的特征，但国内法主要调整着个人之间或者个人与国家之间的关系。2另外，我们知道，普通法要求强烈的司法造法，强调问题的解决要高于理论建构。1 而国际法作为国际关系的组织者，最初并没有什么法院去造法，国际法总是被视为政治家

6、 们的职责，那些政治家们怎么会允许法官来篡夺创造法律的权力？而且，或许允许通过案 例来决定法律的观念与国际法也是对立的，因为案例尤其可能是地方性的，可能存在不一 致，这就会破坏法律的国际统一性。所以说，在缺乏国际法院的情况下，唯一发展国际法 的方法就是通过慢慢地接受理论而加以创立，即依靠理论建构。2 直到今天，人们仍广泛 支持民法法系对国际法的影响，甚至认为国际法实质上是一种民法制度。3在西方法律传 统中，民法法系是比较突出的法律传统，更多国家采用的是民法法系的传统而不是普通法 传统，世界上更多的人生活在民法传统中而不是普通法国家。3 而早期的国际法可以说是 欧洲列强创制，由法学家们阐明的。大

7、陆法系的法律传统也随着欧洲列强们的征服和殖民 扩张而传播，虽然这些被征服的地区在上个世纪中期赢得了政治独立，成为主权国家，但 由于国家是创立国际法的主体，国际法必然经由这些民法传统的国家而反射出民法传统， 从而我们说民法法系传统应当一直对国际法发挥着主导性的影响。 然而，普通法毕竟也是客观存在着的另一个法律世界。自“二战”后，甚至二十世纪 一开始，欧洲在塑造世界法律文化中的作用已经大大降低。可是，普通法对国际法的影响 是直到二十世纪伴随美国的强大而得以显现的，这种变化甚至可称为国际法的“美国化” 。4 从今天的国际现实看，虽然这种说法有些夸大，但国际法正在远离“民法路径” ，走向 普通法与民法

8、法系的混合体制已是不争的事实。这种混合法制以三种方式发展着： 第一，几个世纪以来国际法通过法学家们的工作而发展的道路仍然在继续。例如，联 合国体制下的国际立法首先是由来自不同法系的法学家们所组成的国际法委员会来起草的， 其他国际组织的立法也大致采用类似的体制。这些法学家们首先是分属不同的法律流派和 传统，在创立国际法时，他们首先会诉诸他们所熟悉的概念和结构。也就是说，他们首先 是自己所属法律体系的产物，然后才是国际法学家。 第二，是国内法改变着国际法发展的颜色，国际法的大量实体法规范本身就直接取自 国内法律体系。比如， 维也纳条约法公约关于条约解释的规则就具有明显的国内法律或 者合同解释规则的

9、痕迹，尤其是德国为代表的大陆法系合同解释的方法；WTO 法的诸多规 则则来自发达国家的竞争法，如反倾销和反补贴规则；国际人权法则直接体现了所谓西方 自由民主国家的人权准则；另外，国际法在适用上同样坚持类似国内法上的司法独立原则， 独立于政治和道德，司法由专门的法官司掌；4西方法律传统认为法律不应是静止的，而应 动态发展以回应社会需求的特征在国际法中同样有效；5西方法律传统包容法律多元主义， 承认相竞争的法律制度并存，接受多重司法权的观念在国际法中也有不同程度的体现；6 总之，从比较法中所获得的成果可以直接成为国际立法可资借鉴的宝贵财富，各国国内法 中存在共同法律规定的领域更容易形成国际法已是不

10、争的事实，这也正是比较法及于国际 法的价值所在。71 体系化、理论建构和抽象恰恰被认为是民法法系的重要特征之一。参见美约翰亨利梅利曼， 大陆法系 （第二版） ，顾培东等译，法律出版社 2004 年版，第五章：法典与法典编纂。 2 当然，这种理论建构并不是说可以任意虚构理论，这种理论建构也必须符合当时国家间的实际需要。3 例如，巴恩斯的一项研究发现，51 个国家采用了普通法，115 个国家采用的是民法体系。 （Wayne R. Barnes, Contemplating a Civil Law Paradigm for a Future International Commercial Code

11、, 65 LA. L. REV. 677, 684 (2005)） 4 按照国际法院受理案件所形成的惯例，其所受理的争端只能是法律争端，而对政治问题尽量保持距离。国际法院规约第 16 条第 1 款也规定：“法官不得行使任何政治或行政职务，或执行任何其他职业性 质之任务。 ” 5 对此，笔者将有另文国际法院的司法能动与司法克制主义政策之嬗变来加以阐述。6 近来，国内外学者有关国际法的碎片化(fragmentation)和国际司法机构的扩散(proliferation)的论文就阐明了这一问题。 7 关于比较法对国际法的贡献的论述有很多，典型的如米健， 从比较法到共同法现今比较法学者3第三，演化至当

12、代的国际法学术也反映了西方两个法律传统的风格。即便那些非西方 的国际法学者，接受的也经常是西方风格的法律教育，或者具有西方教育背景，影响着他 们的法律制度。例如，日本国际法学者，尽管具有日本文化和历史的独特视角来看待国际 法，但仍然反映着他们以民法法系的法律制度为基础，间或植入美国气息的制定法的风格。 因此，虽然全世界的国际法学者基本倾向于要么来自于这个要么来自另一个西方法律传统， 而最为著名的学者则常常是兼具这两个法律传统的经历。这些学者因此进一步强化了国际 法的双重性。二、混合的法律渊源体系民法法系的最大特点是成文法，体现为有系统的法典编纂。法典编纂需要的不仅仅是 通过立法将政策法律化，不

13、仅仅是象美国编纂法典那样只是有系统地法律编辑，确切而言， 它是试图涵盖一个法律领域的全部，即使不是事无巨细，至少也要包括所有必要的概念和 问题。而且，这种编纂还讲究文体和用语的优雅，内在体系的融贯。1观念上，要使未来同 一主题再也不需要制定这样的法律了。追求法典完美的必然结果是要求民法法系的法官们 只能适用法律而不能创造法律。因此，民法法系国家通常并不承认判例具有法律约束力。 相反，务实的普通法是一个立法和司法造法的结合物。但普通法的立法，与民法法系追求 法典的完美和事无巨细完全不同，立法机关并没有如民法法系那样宏大的理想信念，立法 机关制定的法律，往往是狭义的，只重点在于解决一个具体问题，而

14、不是在理念上要创新 法律，新法律必须认真编入原有的法律和信条中。至于司法产生的法律，通常诞生于一个 需要解决的具体问题或纠纷。普通法世界的法官造法，即判例法，通常被视为主要的法律 渊源。虽然这样来看两大法系的法律渊源有些简单化，2但它确实代表了两大法系中每个国 家法律体系传统的性质，而且这将有助于实现比较研究的目的。 国际法的法律渊源，通常认为规定在国际法院规约第 38 条中。该条规定了国际法 的三种主要法律渊源：国际条约、国际习惯、一般法律原则；两种辅助渊源：国际判例和 学说；还有当事人同意才能适用的“公允和善良”原则。3当我们审查该条所规定的“官方” 法律渊源时会发现，两大法系关于法律渊源

15、的传统都有不同程度的体现，而这些渊源在国 际实践中又无非是以立法和司法造法的形式展现的。 首先，国际法中的立法典型地表现为国际条约。事实上，现代的趋势是民法法系国家 希望能以法典的形式涵盖国际法所有领域，联合国国际法委员会是国际法编纂运动的主要 推进者。他们推动形成的这些新风格的国际条约，就象民法法系一样，寻求的是从基本原 理中演绎法律，从对过去实践的分析中提炼法律，以对未来提供指导。当然，在国际条约 中，也有大量公约，甚至是大部分公约的缔结是为了解决各国之间的具体问题，某些条约 还具有临时性安排的性质，其订立常常并不考虑这一领域的全部情况，以及未来可能的发 展，4这又极类似普通法的立法方法。

16、因此，国际条约法同时展现着两种形式的实在法 一是类似民法典法典编纂的立法，另一个是类似普通法回应性和务实的立法。它们并肩存的社会职责和历史使命 ，载比较法研究2000 年第 3 期；冯玉军， 世界法的研究进路及其历史检讨 ， 载金陵法律评论2003 年第 1 期；M戴尔玛斯马蒂， 比较法对国际刑事法庭工作的影响 ，王玉芳 等译，载比较法研究2004 年第 6 期；M戴尔玛斯马蒂， 比较法研究与法律国际化 ，载法学 家2005 年第 1 期；欧福永等， 比较法、因特网与法律趋同化 ，载时代法学 2008 年第 2 期。 1 关于这一特点，日本比较法学家大木雅夫曾以司汤达每日必读一段拿破仑民法典的故事来说明。参见大木雅夫著，范愉译：比较法 ，法律出版社 1999 年版，第 253 页。 2 当代的比较法研究一般认为两大法系有相互融合的趋势。3 当然，对于一般法律原则是否构成主要法律渊源，判例和学说是否构成国际法的渊源也有争论。4 Colin B. Picke