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1、1论对巨额财产来源不明犯罪的打击与预防论对巨额财产来源不明犯罪的打击与预防时间：2011-12-29 作者：赵春燕 来源：正义网一、引 言1988 年全国人民代表大会颁布的关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定中规定:“国家 工作人员的财产或者支出明显超过合法收入,差额巨大的,可以责令说明来源。本人不能说明 其合法来源的,差额部分以非法所得论,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或单处没收财产 的差额部分”,这是我国首次规定巨额财产来源不明罪。1997 刑法吸收了这一规定,将其纳 入贪污贿赂犯罪类犯罪之中,罪名为巨额财产来源不明罪。我国刑法第三百九十五条第 一款规定:“国家工作人员的财产或者支出明显超过合
2、法收入,差额巨大的,可以责令说明来 源,本人不能说明其来源是合法的,差额部分以非法所得论,处五年以下有期徒刑或者拘役。 财产的差额部分予以追缴。 ”该罪设置至今,已经历了 20 年的风雨洗礼,也显示出了与形势发 展的一些不适应之处。笔者试图就该罪的概念、行为、不足之处以及如何打击防范巨额财 产来源不明犯罪等方面谈谈自己的粗浅看法。二、巨额财产来源不明罪的概念和犯罪构成(一)巨额财产来源不明罪的概念刑法学界对巨额财产来源不明罪有如下几种表述:巨额财产来源不明罪,是指国家工作人 员的财产或者支出明显超过其合法收入,差额巨大,而本人又不能说明其合法来源的行为 参 见陈兴良主编刑法学,复旦大学出版社
3、2003 年 8 月版第 706 页。;巨额财产来源不明罪,是 指国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入,且差额巨大,经司法机关责令其来源,而 本人不能说明来源是合法的行为 参见赵长青主编中国刑法教程,中国政法大学出版社 1997 年版 629 页。可见,刑法学界和刑法所规定收入的巨额财产来源不明罪的大体意思 都是一致的。(二)巨额财产来源不明罪的犯罪构成巨额财产来源不明罪的犯罪主体是特殊主体,仅限于国家工作人员。主观方面是故意。 犯罪客体是国家工作人员职务行为的廉洁性;犯罪对象是行为人本人不能说明其来源合法的 巨额财产。客观方面表现为行为人的财产或者支出明显超过其合法收入,差额巨大,而本
4、人又 不能说明其合法来源的合法性。包括两层含义:第一,行为人所拥有的财产或其支出明显超出合法收入且数额巨大 根据最高人民检察 院 1999 年 8 月 6 日关于人民检察院直接受理立案侦察案件立案标准的规定(试行)的规 定,该“数额巨大”的起点是 30 万元。这里说的财产是指行为人实际拥有的“财产”,包 括现金、有价证券、存款、房产以及其他物品。而“支出”,包括合法支出和不合法支出,除 消费等合法支出以外,还包括向他人行贿、参加赌博等不合法支出。第二,对于该巨大差额的财产,行为人不能说明其合法来源。这里的不能说明,既包括拒 不说明,也包括无法说明,还包括行为人虽然做了说明,经司法机关的调查和取
5、证不能证明其 说明的内容是真实的或者无法查证。巨额财产来源不明罪的立法意图是行为人不能说明其所拥有的巨额财产的来源合法,而 司法机关又不能查明该财产是通过何种非法途径获得的情况下,为了不放纵犯罪,才认定为本 罪的 参见袁登明主编刑法 45 讲,人民法院出版社 2006 年版 392 页。三、巨额财产来源不明罪的争议及分析巨额财产来源不明罪设置以来,立法本意是国家立法机关针对国家工作人员的贪污贿赂2现象日益严重,少数国家政府官员聚敛财富而司法机关限于实际情况难以查明其真实来源而 采取的立法措施,是为了不放纵犯罪。它的制定有力于打击贪污腐败行为,弥补了我国反贪立 法的漏洞,使得一些查不清巨额财产来
6、源的犯罪嫌疑人受到了惩处。但是,随着行为人作案手 段的隐蔽性增强、涉案金额越来越大等情况的出现,巨额财产来源不明罪也遭到了不少质疑, 引起了一些争议。总结起来,争议主要围绕以下几点。一是关于本罪罪名的争议。争论者认为现在的罪名不科学,不能反映该罪的行为的基本 特征,于是提出了“非法所得罪” 、 “拥有不能说明之财产罪” 、 “拒不说明巨额财产真实来源 罪” 、 “非法得利罪” 、 “非法持有来源不明的财产罪”等一些罪名。二是本罪客观方面的争议。主要有两种观点,一种观点认为该罪的客观方面是拥有超过 合法且来源不明的财产,即“持有”说。另一种观点认为本罪是对拒不说明财产来源的不作 为行为的惩处,行
7、为人的财产或者支出明显超过合法收入是该罪的可罚性前提,特定机关责令 行为人说明财产来源由此产生行为人的不作为义务.因此“不能说明”是构成本罪的实体要 求而非程序性规定,即“不作为说” 。三是犯罪客体方面的争议。主要有三种观点,一种是因犯罪主体不愿说明非法财产来源 的目的是逃避法律的制裁,侵犯的客体是司法机关的正常活动。另一种是该罪侵犯的客体为 公私财产的所有权。第三种是此罪侵犯的是复杂客体,即国家工作人员职务的廉洁性和公私 财产所有权。四是本罪设立正当性的争议。正当性的争议,可分为肯定论和否定论两种。肯定论者认 为巨额财产来源不明罪设置后,有效打击了贪污腐败,应当设立。否定论者认为,巨额财产来
8、 源不明罪的设立体现了有罪推定,违反了罪责刑相适应原则。对此,笔者试作以下分析。(一)关于本罪的罪名和客观方面笔者认为,目前学界关于本罪罪名的争议多与对客观方面的认识不同有关。如,持该罪的 客观方面是 “持有”的观点,认为该罪的行为方式是持有,即国家工作人员持有来源不明的 巨额财产,此时的罪名相应的就叫“拥有不能说明之财产罪”等;而持“不作为说”的观点, 认为本罪是不作为犯罪,即国家工作人员不履行来源不明的巨额财产的来源的说明义务,此时 的罪名相应的就叫“拒不说明巨额财产真实来源罪” 。笔者同意本罪为持有型犯罪。因为在巨额财产来源不明罪的客观行为中,行为人持有明 显超出合法收入的财产,且差额巨
9、大,是构成犯罪的关键。而本人不能说明其来源的合法性, 是构成本罪的另一个条件,若本人能够说明所持有财产的合法来源,则不构成本罪。自由本人 不能说明其持有财产来源的合法性的情况下,才能表明其所拥有的财产系非法所得,因而构成 犯罪。至于罪名,“两高”已有定论,即定为现行的“巨额财产来源不明罪”,笔者考虑,争论可 以存在,目前还是使用此罪名比较合适,应更多地考虑如何在实践中有效打击犯罪。(二)关于本罪的犯罪客体实际上关于本罪犯罪客体的争议还是与对客观方面的认识不同有关。认为本罪是持有 型犯罪的,多认为其犯罪侵犯的客体是国家工作人员职务的廉洁性,而认为本罪是不作为犯罪 的,则多认为本罪侵犯的客体是司法
10、机关的正常活动。笔者认为,本罪是持有型犯罪,因此认为其犯罪侵犯的客体是国家工作人员职务的廉洁性,理 由不再赘述。(三)关于本罪设置的正当性正当性的争议,不外乎肯定和否定两种。肯定论者认为,本罪设立以来,有效打击了贪污 贿赂犯罪,因为在无法查清犯罪嫌疑人持有的巨额财产是否为贪污、受贿、走私犯罪所得或 者其他犯罪所得,本人又不能说明其来源合法,就构成一种犯罪事实,如不在立法上加以规定,3不仅犯罪分子得不到应有的制裁,而且客观上还会推动他人实施经济犯罪活动。该罪的设立 体现了有罪必罚的原则,对于惩治以权谋私、贪污腐化,保证国家工作人员的廉洁性具有巨大 作用。在目前我国侦察手段较为落后的情况下,采用法
11、律推定的手段来降低司法证明难度,设 立巨额财产来源不明罪,实为立法救济司法的实然性选择。否定论认为,巨额财产来源不明罪 的设立体现了有罪推定,不能说明财产来源合法,则推定为非法,体现了立法者相当功利的价 值取向。同时认为适用本罪会可能产生两种结果,宽纵犯罪或者冤枉无辜, 违反了罪责刑相 适应原则。巨额财产来源不明罪设立的初衷是不放纵犯罪,但实际上,随着形势发展,犯罪行为日益 复杂化和隐蔽化,侦查机关的水平却没有达到相当水平,所以本罪陷入了一种非常尴尬的境地。一方面,知道行为人持有的巨额财产没有合法来源,是非法所得,但无法查明其是非法所 得,想对其进行制裁,只有搬出这个罪名,但又在量刑上非常宽,
12、好像是对犯罪的无奈和妥协,违 背了罪刑相适应的原则;另一方面,本罪的举证责任已经移转给犯罪嫌疑人,又从另一个侧面 说明了侦查力量的薄弱,同时,让犯罪嫌疑人证明自己行为合法,显然违背了无罪推定原则。笔者认为,若撤销此罪名,肯定会放纵更多的犯罪,在条件未成熟之前,不可废除,但是要对 该罪进行适当的完善,并辅之于相关配套措施,以发挥其功效,详见后文叙述。四、巨额财产来源不明罪的不足之处理论界和司法实践中,对巨额财产来源不明罪的争议由来已久。本罪也确实存在一些不 足之处。笔者认为,本罪的不足之处主要有以下几点:(一)违反了无罪推定原则1764 年,意大利法学家贝卡里亚在论犯罪与刑罚一书中,提出了“无罪
13、推定”的法 学思想,他在书中写到:“在法官判决前,一个人是不能被称为罪犯的” 贝卡里亚著:论犯 罪与刑罚,黄风译,中国法制出版社 2002 年版,第 35 页。 。他认为:人生而无罪,因而无须 自己证明。国家要认为一个人犯罪,就必须提出确凿的有罪证据。我国刑事诉讼法第 12 条也确定了无罪推定原则:“未经人民法院依法判决,对任何人都不得确定有罪” 。根据这一 原则,任何人在法院依法确定有罪之前,一律被推定为法律上无罪。因此,证明被告人有罪的 责任一律由起诉一方承担,这一责任是不可转移的陈光中主编:刑事诉讼法, 北京大学 出版社、高等教育出版社 2002 年版,第 88 页。无罪推定原则里,包含
14、了侦查机关负有举证责任的义务,也就是说犯罪嫌疑人不承担证明 自己有罪或无罪的责任,不存在举证责任倒置的问题。根据无罪推定原则,任何人在法院依法 确定其有罪之前,都被推定法律上无罪,既然无罪,就没有必要再证明什么,因为无罪是不需要 证明的。而巨额财产来源不明罪是我国刑法中唯一规定举证责任倒置的罪名,就是要由犯罪 嫌疑人自己举证证明自己所持有的财产来源的合法性,而不是由侦查机关来证明。这种规定, 显然与无罪推定原则相悖。 刑事诉讼法第 18 条第 2 款的规定,包括在贪污、贿赂犯罪中 的巨额财产来源不明案,应由人民检察院直接受理。毫无疑问,巨额财产来源不明案件属于公 诉案件。对公诉案件的证明责任,
15、刑事诉讼法第 43 条规定:“审判人员、检察人员,侦查 人员必须依照法定程序,收集能够证明犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪,犯罪情节轻重的各 种证据。严禁刑讯逼供和以威胁引诱,欺骗以及其他非法的方法收集证据” 。第 45 条规定: “人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据。有关单位和 个人应该如实提供证据。 ”据此,证明责任首先应当由提出诉讼主张的侦查人员和检察人员 共同负担,犯罪嫌疑人没有证明责任,侦查人员、检察人员、审判人员不仅调查、收集有罪和 罪重的证据,同时调查、收集无罪和罪轻的证据,且不能采取刑讯逼供等非法手段,强迫被告 人证明自己有罪。在巨额财产来源不明罪中
16、,由于侦查、起诉机关认为犯罪嫌疑人的财产或4支出明显超过合法收入,且数额巨大,本人又不能说明来源合法,因而认定其构成犯罪,这就等 于是对所主张的犯罪嫌疑人的发犯罪行为做出了证明,承担了证明犯罪嫌疑人犯罪的责任。(二)违反了程序正义原则在现代刑事诉讼的模式下,控诉方、被控方地位平等,相互对抗,法官居中裁判,以此来保 证诉讼程序与结果的公正。而这一诉讼法律关系中,做为控诉方的国家机关,以国家权力为后 盾,有充足的经费为保障,有权采取一系列的侦查手段,有权采取强制措施等,因此其力量是非 常强大的;而做为被追诉方的犯罪嫌疑人、被告人,一般处于人身自由被限制的状态,其地位 是比较弱小的。程序正义在这种情况下应体现出对强者适当地压制,对弱者适当地特殊保障。 而巨额财产来源不明罪规定犯罪嫌疑人只要不说明自己持有的财产来源合法,就可能被定罪 处刑,这样就更削弱了犯罪嫌疑人与侦查机关相抗衡的力量,违反了程序正义的要求。(三)违反了罪刑相适应原则刑法规定,巨额财产来源不明罪法定刑为“五年以下有期徒刑或者拘役,差额部分的财产
