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1、法律意识在法治社会下之型塑摘摘要要： 改革开放以来，国家一直强调与重视法治社会之建设，但其仍处于制度积累与转轨时期，同时其法治文化基础极度薄弱，表现之一即法律意识的匮乏。法律意识的型塑面临传统法律文化观念、思想、教育等因素的障碍。为此，通过道德意识重塑、市民社会生成、法治教育革新、法律继受融合等方式，进行法律意识改进与塑造，从而真正形成以人为目的之法治社会。关关键键词词：法法治治社社会会，法法律律意意识识，型型塑塑一一、引引言言在我国，法治被视为是一项基本社会价值;由法治原则所支配的法治社会，表现在法律对社会的规范机制，如守法义务、行使权力、履行义务以及对公民素质的提升等，目的在通过法律已达成
2、社会控制。法治已成为我们时代最美好的理想，“法律必须被信仰，否则它将形同虚设”亦成为引用率相当高的箴言。人们据此论证，若要建立一个法治社会，必须加强法治教育，培养法律意识，进而形成法律信仰，使其融入到血液中、落实到行动上。法律具有教育的功能，已为法学家所肯认，在法律的进展与执行过程中，法律有其教导与规范的作用，因此，法治教育常是以维护国家法秩序、培养公民素质与守法义务为目的。从法律意识的政治实践与社会实践言，主要有两种途径，一种是从历史脉络中，寻找奠基于民族文化或民族精神的民主种子;另一种是从其他国家的法律制度移植继受，以构建新的法意识。第一种观点涉及从传统人治、德治到西方种子开出说的争端;第
3、二种则涉及从传统礼治、法治变化到西方民主法治的典范转移。本文结合于这两种方式，论述法治社会中法律意识之型塑，以期为法治中国之建设贡一得之愚。二二、法法律律意意识识于于法法治治社社会会中中的的观观察察法治的产生，是人民与专制国家在一连串的奋斗争取中，所得到的具体胜利成果。在19 世纪初的君主专制下，是一个人治的社会，君主一人根据自己的喜怒好恶来统治人民。在当时绝对君权的背景下，即使君主立法之后，也可以自己任意变更所制定之法律。因此，人民的自由权利无法受到保障，征税或限制自由都是由君主一人作决定。基本上，法治的起源就是在这样的专制背景下，由当时的市民阶级所发起的反对人治，而要求法治的运动。在此的法
4、律，一定是由人民代表所组成之国会而通过的法律。所以，法律治理也可以说是人民治理自己。在这样的法治思维下，国家要限制人民的自由，必须要有法律的依据，相对地人民的自由也获得保障。这也是法治所以产生的主要原因与目的。对于法治社会而言，一般系强调守法义务，秩序与法的安定性被推定是一种政治道德，违法者处罚，无罪者释放，并期许在法律制度中有一可预见、客观、公平且持续的司法程序或规则存在。但这种观点也常常让我们忽略何以具有服从法律义务的理由，忽视法律背后的原则，直到那些虐政或不正义的法律政策出现，才会警觉“对法律忠诚 ”与“统治者依照法律统治的社会”在意识上的差异。法治之法，究竟是法即权利或法即主权者命令，
5、经常是法治本质思考的重点。本文认为，法治不应该是一种国家统治的意识形态，由主权者命令来建构法治社会，并与人民的习惯性服从同构成法治工具论。美国宪法上的正当法律程序之法律，从程序正当的法律意识到实质正当的法律意识，其体现出法即权利与人性尊严的最高原理，亦具有民主法治的正当性。法治限制国家所有的权力，其行使依照法律，对人们权利的剥夺亦须根据法律;而法律本身必须体现人性尊严的最高价值，任何限制人之基本权利的法律，必须有机会受到特定机制的审查，这才是人们愿意接受法律统治的法治社会。所以，法治社会与法治国家的称谓，乃一体两面，法治社会侧重于社会规 范机制的本质，以及如何划定公共领域与私人领域之间的关系，
6、而法治国家则侧重在合法权力的本质以及合宪性的控制层面，二者不是对立、位阶的关系，而是在一个法治原则下的重叠存在。意识本身乃一种自觉，它的困难在于不能完全避开主观上的价值判断。在法学方法上有所谓法律思维与法学思维的争论，前者是依据法律的思维，而后者是关于法律的思维。依据法律的思维亦即一般我们所熟知的法律诠释学，依照法律逻辑的三段论法，其弊是使法律成为操作性工具。而关于法律的思维，则是将开放于法律学之外，而涵盖政治、经济、社会、心理、哲学、历史等领域，其弊则是可能使法律学失去独立地位，而成为其他学科的附属。于此并不作争辩，只是陈述法律意识也是一种法律思维，其思维可能源自法律文本，亦可能源自与法律有
7、关的基本原则以及其他学科领域。为此，本文认为，法律意识是一种法律思维，而法律思维同时反映出哲学、政治等与法律的相互关系，在多元社会中，法律意识具有凝聚社会，使法治社会稳定、发展之作用。法律意识应该是支撑法治在社会实践的重要因素，通常法律意识越高的社会，其法治程度越高，权力滥用的机会越低;反之，法律意识越低的社会，其人治程度越高，权力滥用情况严重。所以，法治社会的实效性，有待于法律意识的凝聚与塑造。三三、法法律律意意识识型型塑塑之之困困境境法律意识对社会大众而言，可能但非绝对是在知晓实体法律的情况下产生，她的来源是社会，而且与法律文化有关。例如，我国传统社会“轻法惧诉 ”，就是一种文化意识，这种
8、意识源于传统社会中普遍欠缺透过正式律典及诉讼程序解决纷争的权利意识有关。而三纲五常、出礼入刑、德主刑辅、礼刑合一、礼法合治等儒学化法律，亦代表当时人们的法律意识。显然，传统中我国所意识或认识的法律，在礼的精神或许近似于西方自然法，但对法律的认识，却截然与西方不同。因此，传统法并不存在现代的法律意识与西方法治，在一个过去没有民主制度、没有宪法、没有法治观念的社会，往往需要经过较长的时间去对抗或转化传统法意识，才能演化出宪法之治或法治的法律意识。梁治平先生对我国表示出深刻的忧虑，其认为“我们并不是渐渐失去了对于法律的信任，而是一开始就不能信任这法律。因为它与我们五千年来一贯遵行的价值相悖，与我们有
9、着同样长久之传统的文化格格不入。这样的困境不是比西方人面临的危机更难以摆脱吗?”梁先生之忧虑亦是我们的忧虑。我国法律的成长及现代化过程中，始终存在一个基本的困境，即法律基本与社会脱节。 一方面， “五四 ”运动后，近代法律伦理观已在精英阶层占据主导地位，近代化的立法体系也因而很快得以完成。但是，在社会的基层，尤其是广大的农村，传统的宗法伦理依旧是广大民众的价值信仰，新型法律所需要的近代伦理土壤远未培植起来。另一方面，我国的法律史高居庙堂之上的，并不是在基层发生的，一直到目前亦不属于底层的东西。于是，法律与社会的脱节便是必然的结局。而倘若法律在多数场合均不能获得普通民众的道德支持，它就势必部分地丧失其 “合法性 ”与有效性，从而被废置，甚至沦为“死法 ”。因为，一旦法律与社会大众的道德和信仰对立，那么，这样的法律至少在人们内心深处是无效的;此时，在国家意志不能有效施展的领地，人们行为处事所遵循的规则就必然是传统中的道德，那才是活的法律。为此，无论看上去多么完美的法律制度和规制，如果缺少精神的基础，不能唤起民众的认同和信任，就难以产生法治社会之法律意识。
