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1、对对中中华华法系的再法系的再认识认识 兼兼论论“诸诸法合体，民刑不分法合体，民刑不分”说说不能成立不能成立对对中中华华法系的再法系的再认识认识兼兼论论“诸诸法合体，民刑不分法合体，民刑不分”说说不能成立不能成立好律师网 http:/ 探讨一直没有间断。不仅许多法史著述特别是法律通史类教材、著作对中华法系进行了论述，而 且有几部研究中华法系的专著和大量的专题论文发表，提出了不少有学术价值的见解。然而，在 这一研究领域也出现了一些认识上的误区，如把“诸法合体，民刑不分”说成是中华法系或律典 的基本特征；以现见的几部律典为依据描绘中华法系，贬低或否定刑律之外其它法律形式的作 用；往往从“君主专制工具
2、”的视角而不是全面、科学地阐述中华法系的基本精神；对有关中华法 系一些重要问题的论证也有不实之论。正确地认识中华法系及其特征，是科学地阐述中国法律发展史必须解决的关键问题。鉴于中 国古代法律史研究中存在的一些重大缺陷多是与如何认识中华法系有关，也鉴于有关中华法系 的特征等一些重要问题至今仍存在争论，而这些争论又直接影响着法史研究能否朝着科学的方 向开拓。为此，就中华法系研究中的一系列重大问题继续进行探讨甚有必要。本文侧重就“诸法 合体，民刑不分”是不是中华法系或律典的特征及相关问题谈谈个人的拙见。 一、近百年来围绕“诸法合体，民刑不分”说的探讨认为“诸法合体，民刑不分”是中华法系特征的观点由来
3、已久。政法论坛2001年第3期发表的 中国古代的法律体系与法典体例一文说：“20世纪30年代以来，法律史学者在总结传统的中华 法系的特点时，提出了诸法合体，民刑不分的观点，影响了半个世纪”。据我看到的两则资料，“ 诸法合体，民刑不分”说提出的时间恐怕还要早。1907年（清光绪三十三年）民政部奏文云：“中国 律例，民刑不分，历代律文户婚诸条，实近民法”1。李祖荫为介绍古代法一书所作的小 引云：日本有的法学家把古代法作者梅因的“大凡半开化的国家，民法少而刑法多”的观点， 奉为至理名言，“据此对我国大肆诬蔑，说中国古代只有刑法而没有民法，是一个半开化的、文化 低落的国家。就在我国，也有一些资产阶级法
4、学家象鹦鹉学舌一样，把自己的祖先辱骂一顿。事 实上，古代法律大抵都是诸法合体，并没有什么民法、刑法的分别，中国古代是这样，外国古代 也是这样。”2由此又可推知，提出“诸法合体，民刑不分”说者，是外国人先于中国学者。究竟此 说最早是由谁人提出，有待详考。但20世纪30年代中国学者著述中的“诸法合体，民刑不分”说， 实际上是对在此之前类似看法的沿袭或概括而已。20世纪三十、四十年代，我国学界曾围绕中华法系进行过热烈的学术探讨。著名法史学者陈顾 远、丁元普、程树德等发表了一系列研究中华法系的论文，洋洋数万言。其中陈顾远先后发表了 天道观念与中国固有法系之关系、儒家思想与中国固有法系之关系、家族制度与
5、中国固有 法系之关系等多篇论文。他在我国过去无民法法典之内在原因3一文中，分别从程序法和实体法的角度，对中华法系“民刑不分”说提出质疑。二十世纪六十年代末，他在中国文化与中 国法系4这本专著中，对中华法系进行了较为系统的阐发，提出了不少灼识卓见，并再次对“民 刑不分”说予以批驳。然而，在近数十年间，陈顾远等有关中华法系的研究成果，在我国大陆法史学界未受到应有的 重视。而“诸法合体，民刑不分”是中华法系的基本特征这一观点，却被广泛沿用。从1982年出版 的高等学校法学试用教材中国法制史5到1998年出版的高等政法院校规划教材中国法制史 ，6都持这一看法，并进而作了理论阐发。中国人民大学出版社19
6、81年出版的中国法制史是 新中国成立以后较早沿用“诸法合体，民刑不分”这一论断的法史著作，该书绪论写道：“从战 国时李悝著法经起，直到封建末世的大清律，历代具有代表性的法典基本上都是刑法典，同 时也包含着民法、行政法、诉讼法等各方面的内容，这种混合编纂的结构形式，就是通常所说民 刑不分，诸法合体”。多年来，已发表的不少法史著述特别是一些法律通史类著作和论文，也是按照这一认识模式 去阐发中国法律发展史的。受“诸法合体，民刑不分”说的影响，有些中国法律史的教材，以律典 编纂史来替代中国立法史，而对行政、经济、民事、军事等方面的法律制度和法律思想很少涉及 。许多本来被前人澄清的不确之论，在一些著述中
7、还作为学术见解大加阐发。在当代我国大陆学者中，较早对“诸法合体，民刑不分”是中华法系特征这一观点提出质疑和 修正的是张晋藩先生。1988年，他在再论中华法系的若干问题7一文中论述中华法系的特点 时，把“民刑不分，诸法合体与民刑有分，诸法并用”概括为中华法系的重要特征之一，并对这一 认识进行了论证：“民刑不分，诸法合体就主要法典的编纂形式而言，是一个特点，也有它的客观 根据”；“但就封建法律体系而言，却是由刑法、民法、诉讼法、行政法、经济法等各种法律部门所 构成的，是诸法并用，民刑有分的。”在1997年出版的中国法律的传统与近代的转型一书中，他 又进一步阐述了这一观点，指出“法典的体例与法律体系
8、是完全不同的概念，二者不能混淆，也 不容混淆，否则便会产生以此代彼、以此为彼的误解。那种从中国古代代表性的法典的体例与结 构出发，断言中国古代只有刑法，没有民法，无疑是混淆了法律体系与法典体例两个不同概念所 致。”8近年来，随着有关中华法文化探讨的日趋热烈，围绕“诸法合体、民刑不分”，是否中华法系的 特征这一命题发表了不少论文，展开了新的学术争鸣，其观点也多歧义，概括起来是以下三种：一种是仍认为“诸法合体，民刑不分”是中华法系的基本特征。如社会公共安全研究2000年 第2期刊载的关于中华法系之刑法文化移植的探索一文的“内容提要”中说：“中华法系，从源流 上考察，它是诸法合体、以刑为主的法文化体
9、系”。光明日报网站发表的中西传统法律文化 的审视一文9，认为中国传统法律是“诸法合体，民刑不分、刑律为主的法规体系”。还有多篇 论文持这一观点，不再赘述。另一种观点认为，“诸法合体、民刑不分”只是律典的特征，而不是中华法系的特征，如中国古 代的法律体系与法典体例10一文指出，把中华法系的特征表述为“诸法并用、民刑有分”是正 确的，但同时又说：“中国古代从战国时期李悝作法经到清代颁大清律例，保持诸法合体的 法典体例长达2300多年，直到20世纪初沈家本修律，仿照大陆法系分别制定了刑律、民律、商律 、民刑事诉讼法和法院编制法等部门法，才最终打破了传统的法典编纂体例”。第三种观点认为中华法系是道德律
10、与制定法共同组成的立体性体系。如李钟声著中华法系 一书11，对“诸法合体，民刑不分”是否中华法系的特征没有正面涉及，而从“立体性体系”的角度论证了中华法系的特征，其要点是：“中华法系乃中华文化的制度化，由于兼容并蓄我国思想 学术，所以闳中肄外，包罗万有。大自然现象界的道理 天道、地道，成为立法的最高指导原理，又为法律中的理论部分。人类生存的道理 人道，成为法律的内容，以为人们具体实践的实际部分，二者融合于我国的固有法律制度中，组 成道、德、仁、义、礼、乐、政、教、法、令、刑、罚等等于一体的法律制度体系，一种伦理化的法律 制度。”在这三种观点之外，还有更多的著述在论述中华法系特征时，有意或无意回
11、避“诸法合体，民 刑不分”这一提法，反映了相当一部分学者对“诸法合体，民刑不分”是否中华法系或律典的特征 ，持以质疑态度或尚未就这一问题形成本人的成熟意见。也有一些学者就如何认识中华法系的 特征写了商榷性文字，如范忠信中华法系法家化驳议 之商榷12一文，就是针对能否把“法典法家化，法官儒家化，民众法律意识鬼 神化”概括为中华法系特征而写的一篇专论。我个人不成熟的意见是，要比较科学地界定中华法系的特征，至少应考虑到两点。一是这一特 征应是中华法系较之世界其它法系（如英美法系、大陆法系、伊斯兰法系、印度法系等）所独有的 ，是可以作为中华法系标志性的显著特点独树一帜，并曾对世界的一些国家和地区发生过
12、重要 影响。二是这一特征的表述，应全面符合中华法系的本来面貌。至于是否使用“诸法”一词并不重 要，重要的是这种表述对于中华法律体系的法律形式、法律制度、法律思想和基本精神诸方面都 是适用的，而不能把法系的部分内容的特点说成是整个法律体系的特征。基于这一认识，我认为“诸法合体，民刑不分”既不是中华法系的特征，也不是律典的特征。前 面所述的三种观点中，第一种观点甚为不妥。第三种观点从法律伦理化以及法系的基本精神的 角度表述中华法系的特征，其立意是好的，缺陷之处是无限地扩大了中华法系的范围，把道、德 、仁、乐、政、教等都包括在法系之中。至于第二种观点，无疑较之把中华法系的特征概括为“诸法合体，民刑不
13、分”是一个重大进步， 对于开拓部门法史的研究也起到了积极的作用。然而，这种表述仍存有缺陷：一是把“诸法合体， 民刑不分”说成律典的特征并不准确；二是用“诸法并用，民刑有分”概括中华法系的特征，“并用” 一词通常是从法律实施的角度讲的，用此二字表述立法体系乃至整个法系的特征就有欠妥当。 这种一方面确认律典的特征是“诸法合体”，另一方面又确认中华法系的特征是“诸法并用”的表 述方式，由于分别是从立法、司法两个视角讲的，也容易产生概念上的模糊，使人们还无法断定 从整体上讲，中华法系到底是不是“诸法合体”。回顾“诸法合体、民刑不分”说的来龙去脉以及由此开展的学术探讨，不难看出，到目前为止， 对这一问题
14、的认识，学术界尚未形成共识。二、“诸法合体，民刑不分”不是中华法系的特征 对于不能把“诸法合体，民刑不分”概括为中华法系基本特征的问题，张晋藩已在几篇文章中， 从宏观研究和理论阐发的角度作过论述。最近，王立民撰写的也论中华法系一文13，对古代 西亚的楔形文字法、北亚的俄罗斯法和古希腊、罗马制定的有关法典的体例结构进行了分析，认 为“诸法合体在世界古代社会中不为鲜见，决非仅为中华法系所特有，因此这不能成为中华法系 的特点”。王立民文否定“诸法合体”是中华法系的特征的观点是正确的，但可惜没有从中华法系 和律典自身的内容作进一步的剖析。史料是法史研究的基础。鉴于陈顾远、张晋藩等学者对“民 刑不分”不
15、是中华法系的特征这一问题，已有不少论述，也鉴于尚无较为系统地从剖析法律形式的角度去探索“诸法合体”是否中华法系特征的问题，本文着重从这一侧面进行考察，同时附带 对“民刑不分”说何以不能成立作些补充论述。（一）“诸法合体”不是中华法系的特征持中华法系“诸法合体”说的学者，是从现代法学的理念出发，认为中国古代的法典、法律，把 刑法、民法、商法、民事、刑事诉讼法等诸部门法混编在一起，从而得出了这一结论。我不反对从 现代法学的观点去评判中国古代法律，但认为在研究法史时，应当尊重历史，实事求是地对各个 历史时期的法制状况进行具体和恰如其分的分析，不能机械地用现代部门法的概念套用或衡量 古代的法律。只要认
16、真研读各类法律文献资料，就会清楚无论是从历朝的法律形式还是从法律 的内容看，都不能得出“诸法合体”是中华法系的特征的结论。中国古代存在着多种法律形式，各代的法律形式也不尽一样。从先秦至明清，就法律形式而言，秦为律、命、令、制、诏、程、式、课、法律答问、廷行事等；汉 为律、令、科、品、比；晋为律、令、故事；隋唐为律、令、格、式；宋于律、令、格、式外，重视编敕， 并有断例和指挥；元代重视条格和断例；明清于律之外，注重编例，并有谕旨、诰、榜文、地方法 规、乡规民约等。历朝于律典之外之所以采用了其它法律形式，是因为它们具有律典所不能代替的功能。这里 仅以唐代为例。唐代的法律形式为律、令、格、式。唐六典卷六云：“凡律以正刑定罪，令以设范 立制，格以禁违正邪
