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1、浅析未注册驰名商标法律保护的正当性浅析未注册驰名商标法律保护的正当性 2013-03-14 09:32作者简介： 中国政法大学教授、博士生导师，中国知识产权法学研究会副会长，中国政法大学无形资产管理研究中心主任。先后出版著作权法通论 、 工业产权法通论 、 知识产权法学 、 知识产权诉讼研究 、 企业知识产权战略 、 知识产权法理论与实践 、知识产权法哲学 、 知识产权法利益平衡理论等个人学术专著10部，在国内外中英文专业刊物上公开发表知识产权研究论文160余篇。承担国家知识产权局专利战略项目、商务部规制知识产权滥用行为项目等15个项目研究工作。未注册驰名商标属于驰名商标范畴，但在受法律保护方
2、面与已注册驰名商标存在较大差异。保护未注册驰名商标具有正当性，符合商标权作为私权保护的立法意旨，体现了法律的公平正义，有利于制止不正当竞争行为。未注册驰名商标在理论和实践中有很多问题需要澄清，如未注册驰名商标能否因使用而获得商标权利。从立法层面看，未注册驰名商标受国际公约和很多国家商标立法的保护。我国法律对未注册驰名商标的保护经历了一个逐步完善的过程。在第三次修改商标法的过程中，应对未注册驰名商标保护作出修改和完善。未注册驰名商标是没有注册但达到驰名程度的商标。由于这类商标没有注册，包括我国在内的实行注册原则的国家，在未注册驰名商标保护方面具有一定的特殊性。近年来，国家工商总局商标局、商评委，
3、人民法院等相继认定了一些未注册驰名商标。例如，国家工商总局商标局2004年将小肥羊认定为驰名商标，酸酸乳2006年被法院认定为未注册驰名商标。事实上，早在1984年，国家工商局在受理美国杜邦公司的 FREON（氟利昂）商标注册申请过程中，尽管氟利昂当时在我国已经成为制冷剂的通用名称，但基于该商标为国际驰名商标的事实，国家工商局仍然接受了申请人的申请。这是对未在我国使用的驰名商标进行保护的早期案例。我国现行商标法也涉及对未注册驰名商标的保护。在商标法第三次修改草案中，未注册驰名商标的保护问题被再次提出。保护未注册驰名商标，是我国履行保护工业产权巴黎公约 （以下称巴黎公约 ）等国际公约的义务。一、
4、关于商标保护的一种理论检视：商标权客体之信誉说关于商标权的客体，通常认为是商标。近来有一种观点主张商标权的客体是商标承载的信誉。按照该观点，商标是否已经注册，并不是商标保护与否的分水岭。将商标权的客体表述为商标，容易使商标当事人误解为占有了商标就等于享有了商标的一切权利，对抢注者而言以为自己可以排斥他人正当使用该商标。将商标权的客体定位于商标所承载的信誉，则使抢注他人商标行为的本质（即盗用他人信誉以牟利）昭然若揭，可以激励正当的商标使用人和注册人通过诚实经营构建、积累与维护良好的商誉。笔者赞同该观点，认为它比较准确地把握了商标保护的本质。在实行注册原则的国家，商标的注册固然重要，但注册仅仅是完
5、成商标运营法律步骤的第一步，更重要的是通过商标使用而建立商标的信誉。商标的生命源于使用，商标保护的本质在于保护合法的使用。商标也只有通过使用才能在消费者中建立自己的信誉。可以认为，商标的使用和商标信誉之间具有内在的密切联系。驰名商标之所以驰名、之所以需要给予特殊保护，也在于长期使用所产生的较高声誉和信誉不容被他人随意占有。当前我国正在大力推动知识产权战略，仅就商标战略而言，创立驰名商标战略、名牌战略是其核心内容。这类战略形式的最高境界就是大幅度提高企业商标的信誉，进而提高企业的核心竞争力。诚如有学者所言，驰名商标也是一个符号，只不过这个符号背后隐藏的是良好的商业信誉，已经注册的驰名商标并没有因
6、为其注册而改变符号的本质，与未注册的驰名商标并没有本质区别。社会付出巨大立法成本决不是为了保护纯粹的符号，而是为了保护商业信誉。就未注册驰名商标而言，商标权客体的商誉说能够合理地解释法律保护的正当性。未注册驰名商标之所以驰名，在于其通过使用产生了良好的商誉。这种商誉是在市场竞争中产生的，能够给未注册驰名商标所有人或者被许可人带来巨大的市场利益。未注册驰名商标本质上是其所有人商誉的物质载体，保护未注册驰名商标，就是保护商誉。二、保护未注册驰名商标符合商标权作为私权保护的立法意旨商标法包含了很多商标行政授权、行政管理的内容，加强商标管理也是我国商标制度的重要宗旨。但相对于商标管理，保护商标专用权仍
7、然处于最重要的位置。就未注册驰名商标而言，将其纳入商标法的保护范围符合商标权作为私权的立法意旨。未注册驰名商标所有人取得的商标专用权也是一种民事权利，而不仅仅是在商标纠纷特别是商标侵权纠纷案件中未注册驰名商标所有人的不侵权抗辩理由。这是由商标保护的立法宗旨所决定的。在商标法中，禁止对消费者的混淆是一个基本考量。 商标法中隐含了一种激励机制和促进公平竞争的内在机制：通过赋予商标权人商标专用权促使厂商改进商品与服务质量，提高产品或服务的信誉，提升商标的声誉，进而赢得更多的消费者，在竞争中获得优势。也正因如此， 商标法第三次修改送审稿将实施商标战略写进了立法条文中。商标保护的本质是商标的信誉，而不是
8、以注册或者未注册作为保护与否的分水岭。商标本身只是识别商品或者服务来源的一种标志，商标的价值建立在以使用为基础的商标信誉的基础上。这一信誉，也可以说是商标所有人的无形财产信誉越高，商标所有人获取的无形财产效益越大。通过对未注册商标的长期使用，商标所有人逐渐建立自己产品或服务的信誉，这种信誉承载了未注册驰名商标所有人的辛勤劳动与投资，蕴含着未注册驰名商标商品或服务的较高质量。基于上述认识，未注册驰名商标由于在实践中的使用取得了很高的市场信誉和知名度，符合商标权作为私权保护的原则。如果当他人擅自在相同或者类似的商品或者服务上抢先注册或者使用未注册驰名商标构成混淆，损害未注册商标所有人的合法利益，应
9、受到商标法的规制。过去，我国之所以没有对未注册驰名商标保护予以关注和规范，在某种程度上是过于重视注册获得商标权的制度，忽视了那些尽管没有注册、但在使用中取得了很高市场信誉的商标的保护。尽管商标法等针对公然抢注他人使用在先的未注册商标反过来控告在先使用人的案件，增设了有限的撤销权，但仍未系统建立未注册驰名商标保护制度。纠正商标只有注册才能产生受法律保护的民事权利的错误观念，认识到商标也可以通过使用的客观事实而产生民事权利，是十分重要的。商标驰名本身是一个客观事实，即使是注册商标，最终还是需要通过使用使其驰名。否则，通过广告等形式博得驰名也不能长久。通过确立未注册驰名商标的私权属性，可以从根本上解
10、决未注册驰名商标保护的正当性问题。三、未注册驰名商标保护符合激励厂商改进商品质量、减少消费者搜寻成本从而增强公共利益的理念商标与消费者之间具有十分密切的联系。降低消费者的搜寻成本，并保护其免受产品来源的欺诈，是商标的重要经济功能之一。除此之外， 商标法对商标的保护还具有质量保障功能。这一功能并不是指商标保护能够直接促进产品质量的提高，而是指拥有相同商标的商品其质量具有同一性。商标权人能够以其商标昭示其较高的产品质量，从而赢得消费者的青睐，提高产品市场占有率和竞争力。这也就是一般意义上的商标权保护所负载的产品质量保障功能和减少消费者搜寻成本的经济属性。消费者具有认牌购物的心理，而认牌购物的实质是
11、对商标承载商品质量和信誉的认可。这种认可是通过多次的消费者行为具体体现的。从商标保护的基本理念看，商标在商品流通中被实实在在地使用，才能被消费者所知悉、产生好感，逐渐形成消费者的品牌情结，进而形成对品牌的偏好。这与该商标是否注册并没有必然的关系，而与该商标是否使用、使用的时间和范围，特别是商标承载的商品的质量以及厂商总体的商誉有密切联系。在该商标达到驰名的程度而成为未注册驰名商标的情况下，如果不赋予其受法律保护的地位，就意味着其他厂商可以不受限制地利用这一商标具有的产品商誉和消费者信誉，势必会挫伤未注册驰名商标所有人改进商品质量的积极性，不利于增进整体的消费者福利和公共利益。相反，赋予未注册驰
12、名商标所有人以相应的法律权利，使其能够收获基于改进商品质量而获得的商标信誉、产品声誉，就能够激励其在积极使用商标的同时，不断改进商品质量，提高产品声誉及其承载的商标信誉，进而赢得消费者的青睐。因此，可以认为，未注册驰名商标保护符合激励厂商改进商品质量、减少消费者搜寻成本从而增强公共利益的理念。四、诚实信用原则是保护未注册驰名商标和制止不正当竞争的理由在实践中，侵害未注册驰名商标权的行为是一种违反公平和诚实信用原则的体现。商标的生命在于使用，商标的价值则在于通过使用而获得信誉。恶意抢注他人未注册驰名商标或者擅自使用他人未注册驰名商标牟取非法利益的行为，直接占用了未注册驰名商标所有人的市场信誉和商
13、品声誉，违反了公平和诚实信用原则，应成为反不正当竞争法的规制对象。五、未注册驰名商标保护体现了法律的公平正义精神保护未注册驰名商标符合法律的公平正义精神。如前所述，商标保护客体的本质是商标的信誉，而商标信誉的形成建立在厂商艰苦的生产经营、科学的管理和经营战略等基础上，需要进行大量投资。驰名商标中凝聚着商品信誉与企业声誉，如果因为该商标没有获得注册而不受法律保护，就会助长仿冒、假冒等无偿占有他人商标信誉和投资收益的不正当竞争行为，这对未注册驰名商标所有人是不公平的。未注册驰名商标所有人通过长期使用商标而获得信誉，对消费者和社会公众而言是一种合法的信赖利益，通过保护这种信赖利益，有利于实现商标法所追求的公平正义精神。中国政法大学 冯晓青
