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1、不动产抵押权若干问题探讨不动产抵押权若干问题探讨王崇敏摘要：摘要：不论动产、不动产均存在无权处分，因此，为保护第三人利益，维护交易安全，不动产也应如动产一样，以善意取得制度予以调整。在一个不动产上设立数个抵押权，立法上应予肯认而非拒绝，其解决权利冲突的办法是确立抵押权的实现位次。我国合同法第二百八十六条确立的是法定抵押权，法定抵押权之标的仅限于工程本身不够，还应及于工程所用之土地使用权，法定抵押权之成立应以登记为条件。社会主义市场经济的发展，迫切期望我国物权法早日颁行。物权法作为确立人们财产归属、变动之法律，关系到每一个人的切身利益，非认真研究，慎重权衡、抉择不可。正是因为这样，学界对物权法领
2、域的每一个问题均极为关注。不动产之善意取得、不动产之重复抵押，法定抵押权等问题，当然也不例外。本文试就我国物权法中应否设置不动产善意取得制度、应否确立不动产重复抵押制度，物权法应如何协调法定抵押权与意定抵押权之关系问题进行论述，以就教于方家。一、不动产抵押权之善意取得(一)不动产抵押权善意取得的前提是无权处分通说认为，动产有善意取得而不动产无善意取得，其根本原因在于公示方法的差异。动产以占有为公示方法，占有者即推定其为有处分权人(在无相反证据材料的情况下)，故而使人将本无处分权之占有者误认为有处分权人，从而与其发生交易，从无处分权人手中取得对动产的占有。为使该种占有达到当事人预期目的，遂赋予以
3、动产善意取得制度来拯救因无效处分、无效的民事关系而得不到保护的善意第三人之利益。而不动产以登记为公示方法。登记机关为国家设立的专司登记之官署，登记官员为专司登记之专业人士。在此情况下，不动产物权之变动在登记簿上明确清楚，不易生误解，且具有公信力。在此种状况下，无法使人通过登记之内容而错误地认识处分权之有无，无权处分不应存在。当事人信赖登记内容，而为民事法律行为进行交易，当事人预期目的肯定能达到，故不应有不动产善意取得。这一通说反映在教科书，以及有关善意取得之论著，其影响甚巨。但是这一通说颇值得商榷。笔者认为，善意取得实际上与公示的方法没有必然的关系。占有的公示方法也好，登记的公示方法也好，倘使
4、占有人与有处分权人一致，登记之权利人和实际的权利人一致，均无无权处分情形之存在，均无法适用善意取得予以调整。实际上动产运用善意取得规则予以调整，因在占有者与所有者的不一致，即占有者无处分权却进行了处分。登记作为不动产物权之得、丧、变更之公示方式，它照样存在登记之权利与实际权利不一致之情形，比如登记机关误将归属于甲的房屋登记到乙的名下;张某出于某种考虑将本属自己所有的房屋登记到王某名下;登记机关之错误将原已登记在陈某名下的不动产物权(如抵押权)予以涂销，等等。登记之权利与实际权利不一致，倘若没有处分权的登记簿上的权利人对不动产进行处分，也为无权处分，其引起的民事行为亦为无效。在此种情况下，如果不
5、得善意取得制度予以规范，让善意第三人于让与人无处分权时仍能取得不动产物权，既导致善意第三人利益处于不保护的艰难境地，同时也导致相同条件下的交易行为、交易关系，其结果相异的情况，于法律制度统一性言似也极为不妥当。由上述分析看来，善意取得之有无，实际上与让与人是不是真正的权利人，有无处分权有关。动产处分也好，不动产处分也好，只要让与人无处分权，均会因无处分权而导致民事法律关系的无效，如果这无效的结果立法者欲予以改变的话，就得用善意取得制度(除善意取得制度外，也有其他的救济办法，但相比较而言，善意取得制度更易为人们所接受)。在选择适用此制度时，也应当如前所述，动产不动产一视同仁为好。(二)我国确立不
6、动产抵押权善意取得制度的客观必要性我国目前正在进行着制定物权法的伟大事业，制定我国物权法的一个重要原则，即应从中国实际出发，我们所设立的制度需对应中国的实际，为中国的实际情况服务。我国有关不动产之实际情况是，尽管我们的土地管理法、房地法以及私有房屋登记管理办法中均规定土地及房产这些不动产应当登记，但是我国土地所有权、使用权以及房屋所有权、抵押权等大量存在未登记的情况。尤其是广大的农村，村民们极少将自己的房屋进行产权登记。农村的土地所有权、国家土地所有权也极少登记，这些未登记的不动产实务中照样认可其产权，其交易、流转照样进行，并没有因其未加登记而有所影响，出现了纠纷后，实务中仍可以基于知情人了解
7、的情况、当事人手中的契约、建房时支出的费用条据、村与村之间土地天然形成的界线、“土地改革”或“三包四固定”划定的界线、农村集体组织上交公粮的耕地亩数等材料来解决纠纷。虽然依据这样的材料解决起来颇为费时费力，且有时也有极大的分歧，但广大的农村就是在此情况下肯认产权，定纷止争的。长期以来形成的这一习惯性做法，可以说是积重难返，要想在短时间内全部摒弃，改为非作登记不得有产权，非作登记交易不得生效，显然是做不到，也不太现实。尽管许多省份已着手开始给长期以来未曾确权发证的不动产进行确权发证工作，但其进展情况之缓慢和艰难，说明这并非一日之功。因此，即使我国的物权法能很快出台，即使政府主管部门及其工作人员高
8、效率的工作，这种情况仍然会存留相当长一段时间。大量的普遍的不动产未登记将无法使市场交易的主体能极为简单快速地知悉不动产真正的权利状况，无权处分在不动产已登记时，尚且存在，在未登记的情况下，将更为普遍。因此，利用善意取得制度来救济第三人之利益就极为必要。所以，在我国物权法确立善意取得之制度(其中含抵押权之善意取得制度)是有着现实的意义的。从制度的系统性、安全性比较来看，对所有权人牺牲最大的是所有权的善意取得制度，立法者在确定立法政策时，为保护交易的安全都能选择所有权的善意取得。那么，对所有权人只是存在牺牲可能性的不动产抵押权善意取得制度就更应得到选择并予以确立(注：只有当债务人到期不履行债务时才
9、可以实现抵押权)。为保护交易安全、维护公示方法的公信力，建立包含不动产抵押权善意取得在内的善意取得制度是必要的，也是可行的。从公平角度看，无权处分人得以处分他人的不动产而设置抵押权，在许多时候，不动产所有权人是有一定责任的。比如所有权人未办理不动产登记、履行不动产登记手续，未取得法定的公示公信力;所有权人将不动产登记到了他人的名下，虽然真实的所有权人与登记簿上的所有权之间有约定，但该种约定债权人不知悉或不应知悉;所有权人委托他人办理产权登记，对将产权登记到谁的名下，所有权人?抑或受托人?缺乏明确的约定，当受托人为图省事或因其他原因而将不动产产权登记到自己名下等，均会导致无权处分不动产而对方并不
10、知悉的情况。在此种情况下，所有权人应当对自己已有责任的行为担负不利结果，而不能让债权人在不知悉、不应知悉、无任何过失的情况去担负不动产抵押权不成立的不利的后果，倘若不是这样的，对债权人而言就太不公平了。基于保护交易、鼓励流通的考虑，我国关于贯彻执行民法通则若干问题的意见(试行)第八十九条规定：“在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该项财产的，应当维护第三人的合法权益，对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。”这里所讲的“财产”，应认为既包括动产，也包括不动产。这里所讲的“擅自处分”，应认为既包括处分所有权，也包括处分(设定在该财产上
11、的)担保物权。另外，我国司法实务中也存大量的不动产抵押权的善意取得案件，人民法院经常使用此条文来解决财产所有权的保护与善意第三人的利益，交易安全的维护之间的矛盾和冲突。可以说，我国的司法实务中早已认可了不动产抵押的善意取得制度。(三)我国不动产抵押权善意取得的适用范围学者们草拟的两个物权法草案建议稿分别对不动产善意取得作了规定。梁慧星等学者建议稿第二十九条规定：“以不动产登记簿为根据取得的不动产物权，不受任何追夺，但取得人于取得权利时知悉权利瑕疵或者登记有异议抗辩的除外。”这条借鉴自瑞士民法典第 974 条关于“恶意第三人”的规定：(1)物权的登记有缺陷的，该登记对于知悉或应知悉该缺陷的第三人
12、无效;(2)凡无法律原因或依无约束力的法律行为而完成的登记，为不正当;(3)因前款的登记使物权受损害的人，得援引该登记的缺陷对抗恶意第三人。第二十九条中“取得人取得权利时知悉权利瑕疵”参照第(一)项，但忽略了“应当知悉”一项，笔者以为不妥，从不动产物权转移的安全性方面考虑，取得人应当对即将取得的不动产进行其所可认知范围内的考查，如他本应知悉权利有瑕疵却因疏忽大意之因未能察觉，则不应受善意取得制度的保护。王利明等学者建议稿第七十八条规定：“出于善意而信赖不动产登记簿的登记，而与登记记载的权利人发生交易，因而取得不动产所有权或其他权利的，准用动产善意取得的规定。”这一条借鉴自瑞士民法典第 973
13、条关于善意第三人的条款：“出于善意而信任不动产登记簿的登记内容因而取得所有权或其他权利的人，均受保护。”以上述两个建议之规定来看，肩负着为国家立法机关提供立法参考方案的学者们，深刻地洞悉到了我国当前社会实际生活和市场经济之交易状况。为保护交易安全，维护交易秩序，提高交易的速度考量，极为审慎地向国家立法机关提出了认可不动产物权善意取得制度的建议。但是两个建议稿仅将适用之范围局限在对不动产登记簿的信赖的情况下，并未将未作登记的不动产之善意取得规定在内。笔者认为，这样会导致不动产权在未登记的状况下，相对人利益保护不利的后果。二、不动产之重复抵押(一)我国物权立法应当确立不动产重复抵押制度所谓不动产重
14、复抵押是指债务人或第三人就同一财产的全部价值分别向数个债权人抵押，数个抵押权的范围都及于同一抵押物的整体，在债务人不履行债务时，各抵押权可依法之规定，来实现抵押权的一种制度。其根本特点在于同一物上的数个抵押权并存。我国现行民事立法对重复抵押持的态度反映在以下两处规定中：111988 年最高人民法院颁布施行的关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题意见(试行)第一百一十五条规定：“在抵押期间，非经债权人之同意，抵押人就抵押物价值已设置抵押部分再作抵押的，其行为无效。”211995年颁行的中华人民共和国担保法第三十五条规定：“抵押人所担保的债权不得超过其抵押物的价值。”“财产抵押后，该财产的价值
15、大于所担保的债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。”从此两处规定看，学者们有两方面的分歧意见。一部分学者认为，上述规定，明确显示了我国立法禁止重复抵押的态度。”另一部分学者认为我国担保法第三十五条之规定应作两个层面的理解：首先，本条以明示方式肯定了重复抵押制度，即许可债务人就同一抵押物分别向多个债权人进行抵押;其次，本条对抵押物价值与被担保债权数额的关系作了限制，只允许抵押物价值大于被担保债权数额，财产已经抵押的，也只允许就价值大于被担保债权部分设置重复抵押。前一涵义成为确定重复抵押权之基础，使得抵押人可以充分利用抵押物的担保价值，以使举债与融资更容易，成本更低。笔者对两种观点均
16、不甚赞同，从两个条文中，均看不出我国对重复抵押是明示禁止抑或明示肯认。就民法通则第一百一十五条的规定来看，它只是规定，倘若某一物上已存续一个抵押权，抵押物如若重复抵押，在债权人(抵押权)未同意的情况下，重复抵押行为是无效的行为。这从另一个侧面来分析，则可以视为，如果债权人同意，则重复抵押就是有效的法律行为。由此看来，民法通则第一百一十五条非但没有明示禁止，其条文中却隐含了在满足一定条件下的肯认态度。所以说，第一种观点笔者不赞同。从担保法第三十五条规定来看，它只是规定一物可以同时数押，但数个抵押权所担保的债权额之和不得大于抵押物的总体价值。这些抵押权同时有效，并可以在具备实现条件时同时实现，各自独立，互不冲突，彼此间没有重复。因此担保法第三十五条之规定，只不过是一种所谓的余额再抵而已，它和重复抵押是完全不同的两种抵押。因此，从担保法第三十五条规定，得不出我国已肯认重复抵押的结论。实际上，我国对是否应确认重复抵押及如何确定该制度的态度，在目前实际上尚不清楚。对民法通则意见一百一十五条分析可知隐含了重复抵押，但在担保法中未进一步落实此内容，相反只字未提，另外
