《金融机构办理在建工程抵押信贷业务面临的法律风险及其建议》由会员分享，可在线阅读，更多相关《金融机构办理在建工程抵押信贷业务面临的法律风险及其建议（12页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、金融机构办理在建工程抵押信贷业务面临的法律风险及其建议一、引言进入二十一世纪以来，中国的房地产业得到了迅猛的发展，给中国的经济发展带来了巨大的活力。可以说，近年来的 GDP 始终保持的 7-8%的增长态势，房地产业的发展功不可没。房地产业的迅猛发展，离不开金融的支持。房地产业开发企业在建设房地产项目过程中，如遇到后续建设资金供应不足时，就会以在建工程抵押担保方式向金融机构申请融资，该品种的贷款规模逐年递增。经测算，全国各家金融机构近年来累计投放的在建工程抵押贷款规模已达到 12000 亿元以上。在建工程抵押贷款在为我国经济发展做出贡献的同时，各家金融机构也从中获得了丰厚的经营利润。但由于当前国
2、内关于在建工程抵押仍存在着抵押登记管理办法尚未制订、同时还存在着优先于在建工程抵押优先权的各种优先债权，以及办理在建工程抵押转换过程存在的法律风险等，这就使得金融机构在办理建工程抵押贷款过程中不得不面对一系列法律风险。二、当前金融机构办理在建工程抵押信贷业务面临的主要问题城市房地产抵押登记办法第 3 条规定：“在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。 ”在建工程包含了土地及正在建造但尚未完工的房屋或其他的建筑物，为独立的交易客体，因此是可以设定抵押权的。（一）在建工
3、程抵押期限设定引发的法律问题。所谓抵押期限， 是指抵押权存在或行使的有效期限。 2000 年的担保法司法解释及物权法第 20 条均对抵押期限的设定问题，法律、司法解释均否认其法律效力。然而建设部于 1997 年 6 月 1 日施行的城市房地产抵押管理办法第 26 条规定中，明确要求办理不动产抵押的合同当事人签订房地产抵押合同时， 应当在合同中明确约定抵押期限，否则抵押登记机关可以拒绝办理登记。因此，截至目前，国内很多的房地产登记管理机关在受理金融机构申请办理在建工程抵押登记手续时，仍旧执行 1997 年城市房地产抵押管理办法第 26 条的规定，即仍要求金融机构在办理在建工程抵押登记手续时，必须
4、在抵押申请书中填写抵押期限，而且要求填写抵押期限的时间基本上就是贷款的期限，而且在金融机构最后办完抵押登记手续后，取得的他项权利证书上注明的抵押期限时间，也是与贷款到期日是一致的。正是因为抵押登记手续中存在的贷款期限与抵押期限相同的记载，这就使得将来在建工程抵押的贷款债权因到期或逾期无法偿还而引发诉讼纠纷时，抵押人往往以抵押申请书中填写抵押期限或他项权利证书上注明的抵押期限时间“已届满，抵押权丧失”提出抗辩。也正是基于登记机关要求记载抵押期限的原因，且关于抵押期限亦存在法律规定的相互冲突，因此就出现了不同的地方、不同的法官对因抵押申请书 、他项权利证书注明的贷款期限与抵押期限相同且贷款期限届满
5、，抵押权人对贷款债权是否仍享有优先受偿权做出不同的判决结果，从而引发了当前金融机构办理在建工程抵押贷款的债权面临了巨大的法律风险。（二）在建工程抵押登记立法不完善引发的法律问题。尽管国内有关通过在建工程抵押方式向金融机构获得融资的做法出现在上个世纪九十年代，且在建工程抵押方式也相继获得行政法规、司法解释、法律的认可，但时至今日，国家立法机关以及行政管理机关尚未制定一部统一的在建工程抵押登记管理办法，因而就出现了国内各地关于办理在建工程抵押登记时各自不同的做法。据了解，目前在国内已先后有北京、重庆、杭州、东莞等城市制定了较为完善的在建工程抵押登记管理办法 ，他们的特点是均明确了在建工程抵押登记管
6、理的部门、政府职能部门的职责、金融机构与房地产开发商的权利义务等等。这些办法的出台，既促进了当地房地产业的蓬勃发展，又对当地金融机构发放的在建工程抵押贷款资金安全起到很好的保障作用。然而，在国内，仍有许多的省份及地区仍未制定完善的在建工程抵押登记管理办法，从而使得当地的金融机构在办理在建工程抵押登记时及以后的贷款管理过程中，面临着在建工程抵押权被悬空的法律风险。（三）在建工程抵押优先权与建设工程价款优先权冲突的法律问题。根据合同法第 286 条及最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复的有关规定，在建工程承包人（施工人）的建设工程价款优先权优于金融机构的在建工程抵押权的优先受偿权，因此
7、，在将来金融机构主张在建工程抵押的优先受偿权时，将会面临工程承包人（施工人）的建设工程价款优先权的干扰与威胁。甚至还出现发包人与承包人（施工人）恶意串通，虚构拖欠建设工程价款事实，以达到阻碍金融机构行使优先受偿权的不法目的。（四）在建工程抵押权与税收征收优先权冲突的法律问题。按照税收征收管理办法的规定，当作为公权力的税收征收权与私权利的在建工程抵押权发生冲突时，如纳税人（抵押人）欠缴的税款发生在先，在建工程抵押权设定在后的，将来处置、变卖该抵押物时，税务机关有权行使公权力，优先从处置、变卖款中先扣收税款，扣除税款后的剩余价款，抵押权人方可受偿。如果抵押权人私自处置、变卖在建工程抵押物进行受偿，
8、税务机关知道后有权在受偿的价值范围内向抵押权人追偿纳税人（抵押人）欠缴的税款。（五）在建工程抵押权与土地使用权出让金优先权冲突的法律问题。如上所述，土地使用权出让金同扣收税款性质相似，同属于国家公权力，因此土地使用权出让金的优先权亦同样优先于在建工程抵押权的优先权。这就意味着，以拖欠土地使用权出让金的在建工程做为贷款抵押的，将来处置、变卖该抵押物时，政府有权优先于在建工程抵押权取得土地使用权出让金。（六）在建工程抵押手续办理过程中面临的法律问题。房地产开发商往往在取得有关建设、规划等部门颁发的土地使用权证 、 建设用地规划许可证 、 建设工程规划许可证及建筑施工许可证等文件后，向金融机构申请贷
9、款，因此，工程项目尚未开发建设时，金融机构只能接受房地产开发商提供的土地使用权作为抵押物。随着信贷资金的投入，房地产项目形成了在建工程，这时，金融机构便会根据相关信贷管理规定要求房地产开发商将原先的土地使用权抵押转为在建工程抵押。即便是国内尚未出台统一的土地抵押转为在建工程抵押和在建工程抵押转为房地产抵押登记管理办法，但是国内绝大多数城市与地区办理土地抵押转为在建工程抵押登记手续时，基本上是在当地的土地管理部门办理土地抵押解除手续，然后再到房产部门办理在建工程抵押登记手续。而对于在建工程抵押转为房地产抵押登记手续，则是直接在房产管理部门办理即可。在许多地方，由于办理土地使用权抵押与在建工程抵押
10、登记的手续须在不同的部门办理，因此土地使用权抵押变更为在建工程抵押，抵押双方会将原有抵押登记注销，以避免出现重复抵押，然后签订新的抵押合同和重新办理抵押登记手续。同样，在将在建工程抵押转为房地产抵押的过程中，抵押双方亦要将原有抵押登记注销，以避免出现重复抵押，然后签订新的抵押合同和重新办理抵押登记手续。在上述抵押转换登记过程中，如果操作不当，将会引发债权项下抵押权面临丧失的法律风险：一是土地使用权或是在建工程在办理抵押登记以后，因其他原因被有权机关查封了抵押物，如在办理土地使用权抵押转为在建工程抵押或在建工程抵押转为房地产抵押时，未察觉查封情况而直接到登记机关注销了原有的抵押登记手续，则会出现
11、因为抵押物已经被查封而无法办理新的抵押登记手续的情况。二是抵押物虽没有被查封，但在办理注销手续直至转换为在建工程或房地产抵押手续前的一段时间内，土地使用权或是在建工程突然被查封，这也将引发在建工程抵押或是房地产抵押手续面临无法办理的法律风险。三、解决在建工程抵押法律问题的建议（一）修订抵押权期限设定的相关制度规定。根据最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释第 12 条的规定，当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具法律的约束力。担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的 2 年内行使担保物权的，人民法院应当予支持。而物权法第 202
12、 条则进一步缩短了抵押权的存续期间，将抵押期间确定与诉讼时效期间同步，即诉讼时效期间届满的债权因丧失胜诉权而不具有执行力。这一规定能促使债权人及时行使权利，确保抵押物物尽其用。可见，当事人以及登记机关在抵押物权设定担保存续期间的行为是没有任何意义和法律效力的，该行为虽然符合城市房地产抵押管理办法的相关规定，但却是违背了担保法 、 物权法相关规定的。首先从理论上讲，物权法相对于债权法而言，物权法属于强行法，奉行物权法定原则。根据物权法定原则，当事人不能在物权法之外随意设定物权，也不能以物权法规定之外的方式任意消灭物权。而在建工程抵押权是担保物权，属于物权之列。其次从权能上讲，法律设定担保物权的目
13、的是以担保物的价值担保债权的实现，保证债权人的利益。担保物权从属于被担保的债权而存在，债权不消灭，担保物权没有单独归于消灭的理由。唯有债权消灭，担保物权才消灭。我国物权法第 202 条的规定就是对担保物权权能的肯定，也明确了担保物权与债权之间的存续关系。如果允许当事人约定担保物权期间，则与担保物权所担保债权清偿的目的不完全一致。如果承认当事人约定或登记机关登记的担保物权存续期间限制担保物权的效力，致使债权得不到有效的担保，将直接降低担保物权的信用。如果允许担保人利用担保物权合同所约定的或登记机关要求登记的担保物权期间对抗担保物权人对担保物权的行使，则会损害担保物权人的利益， 降低了担保物权制度
14、的功能。此外从担保实践上上讲。如果允许登记机关对担保物权期间强制进行登记，债权人、担保人就必须每隔一段时间，即在登记的担保物权期间届满后，重新办理登记或办理续登手续。重新登记或续登需要交纳登记费用，甚至需要重新进行担保物的评估，支付评估费，大大增加了担保的成本。此外，如前所述，基于登记机关要求记载抵押期限的原因，对因抵押申请书 、 他项权利证书注明的贷款期限与抵押期限相同且贷款期限届满，抵押权人对贷款债权是否仍享有优先受偿权问题，出现了不同的地方、不同的法官，做出不同的判决结果，从而引发了当前金融机构办理在建工程抵押贷款的债权面临了巨大的法律风险。长此以往，将不利于担保市场的发展，也进一步导致
15、债权风险的增加。为防范因房地产抵押登记机关要求在建工程抵押当事人设定抵押期限而引发的法律风险，根据“上位法优于下位法”的原则，呼吁国务院相关部门应当尽快对 1997 年颁布施行的城市房地产抵押管理办法中有关抵押期限设定的规定进行修订，使之符合担保法 、物权法的有关规定。或是各级房地产登记管理机关应严格执行担保法 、 物权法规定中有关“抵押权的效力期间只能由法律规定，当事人约定或者登记机关规定或设定的期间均为无效。 ”的规定，取消要求抵押权人必须在抵押申请书 、 他项权利证书注明或填写抵押期限的做法，真正还原担保法 、 物权法关于“抵押权与其所担保的债权同时存在，债权消灭，抵押权也消灭”的立法含
16、义，以确保金融机构在建工程抵押债权的安全。（二）尽快出台全国统一的在建工程抵押登记管理办法 。当前国内，关于在建工程抵押登记管理做法，北京、重庆、杭州、东莞等城市均出台了在建工程抵押登记管理办法 ，这些办法均很好的解决了在建工程抵押时点日后因将来房屋预售或者销售，引发的抵押权被悬空或丧失的法律风险。这些城市的一般做法是：金融机构与房地产开发商签订在建工程抵押合同后，先是在土地管理部门办理建设用地抵押登记手续，然后发放住房开发贷款，待在建工程建到可以办理商品房预售许可证时，双方再到当地房产管理部门办理在建工程抵押登记手续，同时双方约定将来的商品房购房款必须回到抵押权银行并同意由房产管理部门进行监督。此后，在预售或销售环节，房产管理部门对房产开发商预售或销售的每一套商品房，只有在预收的购房款进入在建工程抵押权金融机构专管账户，金融机构通知解除相应房产的抵押，同时同意房地产开发商预售或销售并办理预告登记手续时，方可以协助
