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1、萨发生反对萨芬撒反对萨芬萨范 德萨范德萨反对萨芬 撒旦飞萨芬撒旦撒大幅度萨芬撒审判权缺位和失范之检讨上审判权缺位和失范之检讨上提要: 民事审判改革是二十年来民事诉讼理论和实践共同关注的课题。审判改革的实践为民事诉讼理论的发展提供了素材和机遇，民事诉讼理论为审判改革进行方向性的指引。但是，把纯粹的当事人主义诉讼模式和纯粹的程序公正等作为理想目标来进行制度建构，以改革职权主义的诉讼模式，却忽视了相关的理念和制度配合，造成了审判权的缺位与失范，现实与理想的距离越来越远。为此，理论上必须重新审视民事诉讼理念，通过确认审判权力和审判义务、承认法官独立等途径实现审判权之规制，完成中国版民事诉讼理论体系建构
2、。“法律的目的，是也应当是，在最大可能的程度上，实现最可能多的人的幸福。”边沁一、审判改革与审判权缺位和失范民事程序是所有司法制度中最精细的一环。作为通过法律分配现实利益的手段，它占据了公法和私法之间的核心位置。因为是如此复杂，政治、社会和法律各方面的冲突在这里交织，道德、政治和社会环境的细微变化都会反映到程序中来。(注释 1：Giuseppe Chiovenda， Principii di dirtto processuale civile (3d ed;Napoli：Iovene)，transferred from Piero Calamandei， Pricedure and Democ
3、racy，translated by John Clarke Adams and Helen Adams，New York University Press(1956).13-13.)这决定了我们首先是、但是不可能仅仅是根据民事诉讼法条文、司法解释、判例或习惯来寻找程序法律的载体，虽然条文的重要性不言而喻，但只是给了我们一个观察司法的模具，它如果被填充不同的材料，将会产出不同的产品。各地经济、社会环境不同，同一个法典可以被给予不同的解释，有些法院重视其中一些法条，而另一些法院则重视另外一些法条。在不同的城市或县区法院，甚至同一法院的不同业务庭，也会有不同的操作方法。(注释 2：如同样是区县法院
4、，案件多的法院更重视简易程序;而案件少的法院则没有繁简分流的需求。更因为审判方式改革，法院鼓励一些创新，不同法官可能有不同的审判方法：如学院派法官不依赖调解，一个原因是调解经验不足，另一个原因是对法律适用更为自信;而军转干部到法院审理案件，往往有调解的偏好。再如，北京市某城区人民法院设立了精品法庭，该法庭共挑选业务骨干若干人，每年每人只要求办理十个案件，但是要出“精品”;其他办案人员的工作量要求则比较高，所以，在程序上就不可能有与之同等的司法资源投入。)所以，纸上的法典或法条并不等同于实际操作的民事诉讼法。同样，法典或法条也不等同于观念或理念中的民事诉讼法。引导民事诉讼法理念的先行者往往是学者
5、和部分司法经验丰富的专家。他们研究比较民事诉讼法，以课堂教学或通过具书立说，(注释 3：课堂教学的方式不限于在大学的讲台。除最高人民法院设有法官学院外，各省、自治区、直辖市高级人民法院甚至一些中级人民法院都设立了自己的法官学院或培训中心，其教员主要是聘请大学教授和一些经验丰富、学历比较高的法官担任。)通过对外国民事诉讼法进行介绍，对民事诉讼法或司法解释进行解释和再解释，固定和型构现时审判中的问题和对策，影响着整个民事司法观念的更新，主导和影响了审判方式改革的路向。当事人主义观念的倡导与践行是经济社会的变革带来的。20 世纪 80 年代开始，中国经济社会生活最大的变化是出现了脱离“单位”的改革。
6、在旧体制下，农民通过人民公社和大队、生产队(组)组织起来，城市则通过工厂、学校、医院等机构将单个的人固定化，整个社会以依国家权力组织起来的所属机构(单位)的关系为核心，生活圈子的封闭化、模式化，纠纷类型少且数量不大。但是，市场改革后，多年发挥作用的“单位组织形式”首先在经济领域受到动摇2(P.376-377)。家庭联产承包责任制和城市企业承包制、租赁制，以及私营经济、外资企业的兴起，有限责任公司和股份公司、上市公司的出现，资本市场、产权交易和劳动力市场的活跃，使得大量的纠纷涌入法院。80 年代末，法院案件多人员少，审判力量与任务的矛盾日益突出，为减轻法官和法院调查取证的负担，人民法院就开始了以
7、“强调当事人举证责任”为指导思想的民事审判方式改革，由此拉开了审判改革的序幕3。审判改革的基本方法就是转移司法正义的经济成本(如提高诉讼费用、全部转移证明的负担)和正义得不到发现而发生的风险，把发现案件真实的风险交给当事人。首先是各地法院纷纷推出了审判改革的举措。这些改革举措有的已经废止，如一步到庭的做法、(注释 4：一步到庭的含义是，案件从立案到开庭，不需要审前准备，而是通过庭审来发现事实，适用法律，以改变以前法官在审理前进行的大量调查工作。其初衷是强化当事人提出证据的责任、强化庭审的功能，防止暗箱操作，为程序注入公开化、民主化因素。但是，审前准备程序具有整理争点、汇集证据等功能，在此阶段，
8、当事人有权向法院申请调查有关文书，也有权通过合意解决纠纷。如果不充分发挥审前程序的功能，也无法实现从职权主义向当事人主义的诉讼模式的转换。)经济案件调解中心的做法;(注释 5：经济纠纷调解中心发轫于深圳市中级人民法院，曾经一度风靡中华大地，其边审边立、审执兼顾等做法带来了审判的高效率，在一定程度上缓解了当时的“告状难”现象。最高人民法院工作报告(1993 年)赞扬了深圳中院的这一做法，称许多法院借鉴深圳市中级人民法院的经验，成立了“经济纠纷调解中心”，结案快，执行快，效果好。但与审判的高效率相伴而生的，则是超越管辖权、滥用财产保全等做法。经济纠纷调解中心这一改革措施于1998 年被最高人民法院
9、明令废止。)有的则为最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定(1998 年)和关于民事诉讼证据若干问题的规定(2001 年)等司法解释进一步肯定，各省、自治区和直辖市乃至一些中级人民法院出台的“证据规则”、“简易程序规则”、“研讨会纪要”中有些内容就直接为最高人民法院所吸收4(P.8-9)。在“改革”的名义下，法院的新举措往往不会受到质疑。受改革气氛之渲染和改革机制的激励，各地法院推出的改革措施是一浪接一浪(比如便民法庭，其实就是适用民事简易程序的审理方式，但是各地有的搞速裁法庭 30 日结案、有的搞周末法庭，等等)。改革的方式可能体现为“操作规程”或某些没有写入“操作规程”的临时做
10、法。当事人或律师在不同的法院要了解当地的不同做法，否则就可能遭受不利益。比如，南方沿海发达地方法院实施举证时限改革以促进诉讼，而经济落后地区因为法院的案源不足，并没有这样的需求。(注释 6：王亚新教授通过对四个经济状况和司法资源不同的法院的抽样调查发现，有的法官反对举证期限的限制，一般允许当事人超过举证期限举证，有的法官则严格遵守举证期限的规制，超过举证期限提出的证据要受到不予采纳的不利制裁。举证期限的作用在于为法官及双方当事人和律师在诉讼过程中提供了一种“武器”和“工具”。举证时限是否被当事人广泛遵守以及法官对于超期提出证据的当事人是否实际发动了失权制裁这方面的问题而言，回答却只能是因人因案
11、而异，弹性极大。(王亚新：实践中的民事审判四个中级法院民事一审程序的运作，载现代法学2003 年第 5 期。)总之，无论是中国民事诉讼理论研究还是司法实践，在司法改革或审判方式改革的旗帜下，都走向了同一个目标，就是建立当事人主义诉讼模式。学者围绕着这种模式的构建不断提出一些建议，司法实践不断推出新的改革措施。20 年来，民事诉讼法学者和法官关注的一些热点的问题，比较集中于调解制度、当事人主义、程序公正与效率、证明责任、审级制度、证据制度等。其主流观念都是朝着早已定义的“当事人主义”道路前进。毫无疑问，这些理念试图通过影响立法或司法解释“弱化审判权”。(注释 7：我国大多数诉讼法学者将我国的诉讼
12、模式界定为“超职权主义”，并且对这种职权泛化表示深深的忧虑，为此提出了“弱化司法权”的主张，具体措施有以下几个方面：一是缩小法院依职权收集，调查证据的范围，加重当事人的举证责任;二是强调法院调解以当事人自愿为前提，从而以“自愿调解制”取代“职权调解制”;三是缩小法院对财产保全的职权裁定范围，强化当事人申请的作用;四是将当事人申请作为裁定先于执行的必要条件，取消职权裁定;五是缩小法院职权移送执行的案件范围，强化当事人申请的作用。参见陈桂明：程序理念与程序规则，中国法制出版社 1999 年版，第 80-86 页。)但是，不给出一个行使权力的最低限度和必要界限，我们首先要遭遇到相应的制度(如审前准备
13、、审级之间的相互独立关系、法官独立)无法协同运作造成的理念与社会期待的极大反差，还要面对因为司法的不作为造成程序公正和实体公正的双重失落。在事实认定方面出现的严重违反真实的情况时有出现，并已经造成了严重的后果。更需要注意的是，学界关于“司法的被动性”(注释 8：司法的被动性是司法权的重要特征。托克维尔在其名著美国的民主有很精彩的阐释，“司法权的第三个特征，是只有在请求它的时候，或用法律的术语来说，只有在审理案件的时候，它才采取行动。从性质上说，司法权自身不是主动的。要想使它行动，就得推动它。向它告发一个犯罪案件，它就惩罚犯罪的人;请它纠正一个非法行为，它就加以纠正;让它审查一项法案，它就予以解
14、释。但是，它不能自己去追捕罪犯、调查非法行为和纠察事实。如果它主动出面，以法律的检查者自居，那它就有越权之嫌。(参见法托克维尔：论美国的民主(上卷)，董果良译，商务印书馆 2004 年版，第 110-111 页。)被动性是司法权获得正当性和应予限制的重要依据。司法的被动性主要体现在以下几个方面：第一，司法程序启动上的被动性。只有当事人起诉、上诉或者申诉的事项，法官才能将其纳入审判的视野;当事人未申请的事情法官不得主动进行审判;第二，法官的审查受到当事人诉讼请求和辩论主义的严格约束;第三，法官必须严格遵守诉讼程序，在诉讼过程中保持中立、无偏和超然的形象。第四，法官不但是程序的控制者，而且也是事实
15、和纠纷的积极裁决者，但是这些都应受到一定“度”的限制。可见，司法的被动性与不告不理原则有着很大的重叠。)的强调已经超出了“不告不理”的范围，把法院不作为的正当性扩展得太远。实践中，司法自由裁量与自由心证甚至受到一些律师的抵制。审判权的无序和滥用造成的裁判不公时有发生。当前，克服审判权缺位与失范是我们向当事人主义转换必须面对的问题。(1)审判权缺位审判权缺位是指司法审判中，审判者应当发挥审判职权但是却怠于行使权力，在事实发现领域以及程序指挥和管理领域出现不作为状态，导致公正等价值目标的失落。换言之，审判权缺位就是由于过分强调当事人主义而导致案件审理中审判权的不作为而产生与预期目标和社会效果的巨大
16、反差。强大的审判权是正当程序的前提，管理着法庭运作，维系着社会和个人利益之间的平衡。如果审判权缺位，那么司法就无法健全地运作。同时，司法权的不作为冲击着程序的正当性根基，当事人对司法权力的信任基础坍塌，司法权威受到极大的质疑，进而造成权力不作为信任基础缺失权力不作为的恶性循环。审判权缺位有多方面的表现。最突出的表现是放弃发现案件事实的目标。作为民事审判改革核心成果的关于民事诉讼证据的若干规定完全否定法官职权调查权，实行严格的证据失权制度，以及法定证据制度，如法官只需根据其第 77 条关于证明力大于规定进行形式比较，就可以作出判决。这个司法解释是中国审判权从实体正义领域退出的最直白的申明。但时至今日，西方国家的民事诉讼理论和实践仍然把发现真实作为民事诉讼的目的5(P.268)，法官必须输出实质正义。虽然我国台湾地区有学者强调与论证值得当事人信赖的真实，但是充其量不过是自认、阐明权、心证公开、自由选择法官制度的强调而已6(P.1-45)。笔者承认，民事诉讼实行辩论主义，也因为当事人有处分权(如自认)等，法院判决认
