我国反垄断法对外资并购规制之分

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1、我国反垄断法对外资并购规制之分 析姜山赫 铭泰律师事务所 颁布中华人民共和国反垄断法 （以下简称反垄断法 ）之后，大多数国家表示谨 慎欢迎，但有境外个别媒体称“中国反垄断法只反外企，不反内企” 。笔者认为这种言论是 对我国反垄断法的误解。因此，本文结合外国反垄断立法经验，分析我国反垄断法 对外资并购境内企业的规制。一、 反垄断法对外资并购的立法背景我国反垄断法第 31 条规定了外资并购境内企业或者以其他方式参与经营集中，涉 及国家安全的，应当进行国家安全审查。国务院向全国人大常务委员会提交的草案中没有 这一条规定。在常委会审议中，有些委员、人大代表和相关部门提出的主要理由是，近期 外资并购境内

2、企业时，在国家金融安全，国家产业安全、国防安全、国家能源安全和文化 安全等方面问题比较突出，引起社会各界广泛关注，对外资并购境内企业，除应依法律规 定进行反垄断审查外，还应按照国家有关规定进行安全审查。建议被采纳。二、反垄断法对外资并购国家安全审查的意义中国实行社会主义市场经济，制定一部既符合国际惯例，又符合中国特色的反垄断法， 给境内外企业提供一个公正、公平、公开和有序的竞争环境，这不仅有利于完善我国经济 法制环境，也有利于我国的经济进一步融入全球化，促进我国社会主义市场经济发展和提 高我国的国际地位。我国外商投资企业法律、法规中均规定了“产业准入”制度。外资项目要由商务部和 地方政府审批，

3、重点项目还要经过国家发改委审批。如 2003 年外国投资者并购境内企业 暂行规定中规定了“维护公平竞争和国家经济安全” ；2006 年关于外国投资者并购境 内企业规定中规定“外国投资者并购境内企业并取得实际控制权，涉及重点行业、存在 影响或可能影响国家经济安全因素或者导致拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控 制权转移的，当事人应就此向商务部进行申报” ；2006 年利用外资“十一五”规划指 出：“我国将加强对外资并购涉及国家安全的敏感行业重点企业的审查和监管，确保对关 系国家安全和国计民生的战略行业、重点企业的控制力和发展主导权。 ”国资委部署的军工、 石油、电信等关系国家安全和国民经济命

4、脉的七大行业，以及装备制造、汽车等基础和支 柱性产业涉及的九大行业，国有经济保持控股，国有资本对其中的重要企业绝对控股或有 条件地相对控股。因此，我国对外资并购境内企业涉及国家经济安全问题时，依据上述部 门规章规定的市场准入制度来把关。但是，这些规定均是国家各部委的部门规章，其效力 较低，且不尽完善，显然不能发挥反垄断法保护市场竞争的重要职能作用。我国反垄断法的出台标志着以法律的形式规范市场竞争，进一步改善投资环境， 实现党的十七大报告指出“要创新利用外资方式、优化利用外资结构，发挥利用外资在推 动自主创新、产业升级、区域协调发展等方面的积极作用”的对外开放政策，具有重要的 现实意义。三、外国

5、反垄断法对外资并购规制的立法经验在西方国家，反垄断法被称为“市场经济的宪法” ，在市场经济法律体系中处于核心地 位。由于外资并购行为容易对本国市场形成垄断，因此，各国一般都对外资并购行为进行 干预。这种干预主要表现在外资并购时反垄断审查和国家安全审查。比较各国的反垄断立 法经验，有以下共同特点。（一）界定禁止外资进入的行业或产业领域1890 年美国颁布了谢尔曼法 ，该法是世界上最早的反垄断法，从而也被称为“世 界各国反垄断法之母” 。1914 年美国又颁布克莱顿法和联邦贸易委员会法作为谢尔曼法的补充。1950 年颁布国防产品法 ，1988 年美国又制定了埃克森佛 罗里奥修正案 ，成为美国规制外

6、资并购、保护国家安全的基本法。2007 年 7 月 26 日美国 总统签署了2007 年外国投资与国家安全法案 。这是对埃克森佛罗里奥修正案 的进一步修订。该法案进一步加强了对外国企业在美投资的审查规定。美国反垄断法禁止 外国人或由外国控制的公司在自然资源和能源、原子能、电力、采矿、通讯等方面投资。法国反垄断法将出版、公路运输、车辆租赁等列为禁止外资进入的行业。（二）对重点行业的外资并购实行政府监管和国家安全审查美国 1976 年哈特司各特罗迪诺法令规定，一定规模的大公司合并必须事 前向联邦贸易委员会和反托拉斯司报告。美国对于涉及工业技术和国防机密行业的并购， 必须经过安全审查。如 2005

7、年中国海油公司拟收购美国尤尼科石油公司，震动了美国政界。 因为这宗并购案涉及美国能源战略产业等原因，遭到美国国会的干涉和国家安全审查，最 后，这宗并购案以失败而告终。2007 年中国华为公司收购美国网络技术公司 3Com 的并购 案。被美国外国投资委员会(CFIUS)以危害国家安全为由拒绝放行。华为并购计划暂时搁浅。 在这两宗并购案中，我们可以看到，美国相关部门对外资并购的国家安全审查很严格。其 他国家也有类似规定。如德国反垄断法规定，食品、手工艺、医药、交通、银行、饮 食、旅游业的外国投资，须经政府特许。 日本反垄断法规定：“国外公司不论规模大小， 只要持有国内股票的场合，就必须向公平交易委

8、员会报告。 ”（三）对重点行业外国人持股比例加以限制美国对外国政府、企业、个人持有的涉及工业技术和国防机密企业的股权，要求其必 须声明放弃经营权，只能保留分配利润的权利。还规定外国人在电报企业的合营公司或卫 星通讯公司中所占股权不超过 20%，在航空运输业中所占股份不得超过 25%，在沿海及内 河航运业中，拥有股份不超过 25%。韩国相关法律规定，在劳动密集型和面向国内市场的合资经营企业中，外资比例不得 超过 50%，但在技术工业，产品全部出口或替代进口的行业，外资可占 100%，对于国际 市场上竞争力较弱的行业，一般将外资控股限制在 50%以下，对于竞争力较强的行业，则 不加限制。综上，各国

9、均在本国经济发展的不同时期，根据国内经济水平、国际竞争状况以及本 国政治利益的具体要求，适时地适用反垄断法来限制外资并购行为，并包括国家安全审查。四、我国反垄断法关于反垄断与经营者集中的规定（一）关于经营者集中的规定1.经营者集中界定。 反垄断法第 3 条第 3 款规定：“垄断行为包括具有或者可能具 有排除、限制竞争效果的经营者集中” 。反垄断法律意义上的经营者是指从事商品生产、经 营或者提供服务的自然人、法人和其他组织。经营者集中是指一个经营者通过特定的行为 取得对另一个经营者的全部或部分股权的法律行为。企业并购是经营者集中的典型形式。 企业并购是企业兼并与收购两种制度的总称。经营者集中具有

10、有利于竞争和可能影响竞争 的“双重”效果。在经济全球化时代，集中是形成规模经济，提高经营者竞争能力的重要 手段 ；同时，过度的集中又会产生或加强市场支配地位，限制竞争，降低效率。 反垄断 法规定经营者集中制度的目的是通过对集中的控制，防止出现过度的市场力量，从而导 致排除、限制竞争的结果。2.经营者实施集中原则。 反垄断法第 5 条规定：“经营者可以通过公平竞争、自愿 联合，依法实施集中，扩大经营规模，提高市场竞争能力。 ”本条是经营者集中的方式。主 要指：（1）公平竞争是市场经济的基本要求。国家鼓励经营者通过公平竞争实现集中； （2）自愿联合是经营者依法享有自愿订立并购协议，实施集中的权利，

11、其他组织和个人不得非法干预。 （3）经营者集中必须依法进行。主要适用公司法 、 证券法 、 企业国有 产权转让管理暂行办法等相关法律和规定。 （4）经营者参与市场竞争，把企业做强做大， 就必须调整结构，壮大核心竞争力。3.经营者集中三种基本方式。 反垄断法第 20 条规定了法律所调整的三种经营集中 的形式。（1）根据我国公司法的相关规定，经营者合并通常有两种方式：吸收合并，是 指两个或两个以上的企业合并时，其中一个或一个以上的企业并入另一家企业的法律行为。 新设合并，是指两个或两个以上的企业依法同时注销后，设立新企业的法律行为。 （2） 经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权

12、有两种方式 ：一家企业 通过购买、置换等方式取得另一家或几家企业的股权成为被并购企业的控股股东 ；一家 企业通过购买、置换等方式取得另一家或几家企业的资产成为被并购企业的控股股东或实 际控制人。 （3）经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者 施加决定性影响，是指一家企业可以通过委托经营、联营等合同方式与另一家或几家企业 之间形成控制与被控制关系或可以施加决定性影响，也可以通过合同方式直接或间接控制 其他经营者的业务等，或者在业务上施加决定性影响，我国公司法第 217 条和关于 外国投资者并购境内企业的规定第 2、9、27、28、29、55 条均有这方面的规定。（二）经

13、营者集中必须向国务院反垄断执法机构申报规定反垄断法第 21 条规定：“经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当 事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。 ”本条是关于经营者集中事前 向国务院反垄断执法机构（以下简称“执法机构” ）申报的强制制度。未申报的，不得集中。 这条是强制性规范，违反者要承担相应的法律责任。经营者集中，在申报标准以下的，既 不需要事前申报，也不需要事后申报。经营者集中的申报标准是参与集中的经营者作为是否申报，并接受反垄断审查的法律 依据。但是，本条没有明确规定经营者集中的申报标准，而是法律授权国务院对经营者集 中的申报标准作出规定。立法机关主要考虑申

14、报标准会随着我国经济发展和具有情况变化 而随时调整，法律以授权国务院作出具体规定方式更为符合我国国情。 关于外国投资者并 购境内企业的规定第 10、11、12、51、53 条均有这方面的规定。根据反垄断法第 21 条的规定，经营者集中的审查权在国务院反垄断执法机构，其他地方执法机构无权。（三）经营者集中不需向执法机构申报的两个条件反垄断法第 22 条规定，经营者集中即达到申报标准，也不需要向反垄断执法机构 申报的条件是：（1）参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者 50%以上有表决权的股 份或者资产的情况。按照我国公司法规定，参与集中的一个经营者是其他每个经营者 的控股股东或实际控制人的情况是

15、母子公司、集团公司内部以母公司或集团公司之间股份 收购或资产重新组合，其所在地的市场竞争状态未发生实质的变化，不对市场竞争状态发 生重大影响或不发生实质性的影响，这类情况不需要申报。 （2）参与集中的每个经营者 50%以 上有表决权的股份或者资产被同一个未参与集中的经营者拥有的情况。这种情况表现于母 子公司或集团公司内部重组，母公司或集团公司的股份或财产不参与经营者集中，而子公 司彼此之间股份或资产重组，不影响市场总体的竞争状态的，按本条规定不需申报审查。（四）经营者集中应向执法机构提交文件资料反垄断法第 23 条规定了经营者集中时，应向执法机构申报文件和资料清单如下： （1）申报书。主要是指

16、拟集中的经营者向执法机构审查申请书。其内容为参与集中的经营 者各方的法人名称、住所、经营范围、全球范围内上一年度销售额、在中国境内市场资产 总额和上一年度的销售额、相关市场份额、集中交易额、董事会决议或股东代表大会决议、 预计实施集中的日期和反垄断执法机构规定的其他事项。本法未规定由哪个集中经营者来承担申报义务，此类事项将来由国务院反垄断委员会或执法机构作出具体规定。 （2）集中 对相关市场竞争状况影响的说明。主要指参与集中的经营者所在的市场竞争状况影响说明 性文字或图表等说明。申报审查的内容是对相关市场竞争状况的分析。如减少了竞争对手 数量、集中后所占有的市场份额、地域和产品界定及构成、竞争状况的历史和发展前景等。 虽然法律未提出具体要求，但申报人说明越详细越好。说明具体内容要求将来要由国务院 反垄断委员会或执法机构作出具体规定。 （3）集中协议。主要指参与集中的经营者之间签 订的合同。集中协议内容应