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1、平行进口法律问题初探平行进口法律问题初探平行进口法律问题初探内容提要:技术贸易作为一种无形资产的贸易，近几十年来在世界范围内取得了长足的发展，并随之产生了一系列新的法律问题，平行进口便是其中之一。平行进口又称“灰色市场”进口，是知识产权的地域性特点与国际贸易的跨国性特点相冲突的产物。目前各国的立法和司法实践对平行进口的立场不尽统一，我国理论界对知识产权各领域中平行进口的合法性问题亦观点不一。笔者以为，我国在专利和版权领域应采用地域性原则，禁止平行进口；在商标权领域则应采用国际用尽原则，有条件地允许平行进口。关键调:知识产权平行进口地域性原则权利用尽原则一、平行进口法律问题的概述(一）平行进口的
2、概念及其特征所谓平行进口（PMallellmpod)，又称“灰色市场” （Gray Market)进口，也称作“真品输入” 、 “平行贸易” ，是一个与垂直贸易相对应的概念。1垂直贸易是指按照垂直方向进行的商品经销活动，其销售方式是依此向本分支网络内下一层次的经销商供货，最后出售给消费者。而平行贸易是指产品的制造商或供应商将产品投放市场后，获得产品的经销商向不同分支网络的商家或消费者转售商品。当分支网络是以不同国家划分时，这种转售就成为平行进口。或者，从理论角度讲，平行进口是指在国际贸易中，当某一知识产权获得两个以上国家的保护时，未经知识产权人或者独占许可证持有人的许可，第三者所进行的进口并销
3、售该知识产权产品的行为。2例如，A 国的经销商将直接从制造商处购买的某种产品再出口转售到 B 国，与 B 国直接从制造商处进口该产品的经销商进行竞争。在这种情况下，A 国的经销商将产品再出口到B 国的行为，与制造商自己将产品直接出口到 B 国的行为相比较，就是一种“平行进口”又如，中国的甲公司是美国某品牌化妆品在中国大陆的独家代理商，该品牌化妆品同时也向香港地区出口，现中国的乙公司通过香港的进口商购得该种化妆品并转销到大陆。这样，中国大陆就形成了甲乙两公司同时经营该种化妆品的局面，而且乙公司售出的价格要低于甲公司的定价口在这个案例中，乙公司进口同品牌化妆品的行为即为“平行进口” ；乙公司则为平
4、行进口商，亦即第三者。从平行进口的概念可以得知其具有如下特点：第一，平行进口商进口的商品是通过购买等合法手段获得的，而不是通过走私或其他非法渠道得到的商品。第二，从商品经销关系看，在进口国己经存在一个具有独家销售权的经销商，而市场上却出现了两个以上经销商同时进口经销同一商品，各家经销的商品是由同一个海外出口商制造或供应的，平行进口商所进行的实际是一种分销或转销行为。第三，平行进口的商品是商标所有人或商标使用权人生产或销售的同品牌“正宗商品” ，而并非假货、冒牌货。第四，从价格上看，在进口国，同一商品由知识产权人或独家经销商经营价格较高，而进口转售的商品价格较低，容易占领市场。第五，平行进口所涉
5、及的知识产权在进口国己受到法律保护。第六，平行进口商的进口行为未得到本国知识产权人或使用权人的授权或许可。(二）平行进口产生的原因随着知识产权国际保护的加强，尤其是几个知识产权公约的签订，使得知识产权人可以通过便利的途径在很多国家取得保护，再加上国际贸易的繁荣，平行进口就越来越突出了。具体从经济角度分析，平行进口是经济利益驱动的产物，其产生的原因很多，概括起来，主要包括以下几个方面：1、相同商品在不同国家存在着较大的价格差异，即平行进口的商品比国内同一商品的价格低许多。这种价格差之所以存在，主要是由于；1)各国经济、科技发展水平的差异及劳动力成本的不同：2)不同国家消费者的收入和消费水平不同，
6、对商品的需求亦不同：3)汇率波动也会导致国际市场上相同商品的价格存在较大的差异；4)生产商或销售商为获得最大利润有意识地在不同国家的市场上实行价格差别化策略。2、平行进口商分销或转销的成本较低。平行进口商一般没有固定的销售场所、设施，不必为了开拓市场打开产品的销路进行大量的广告宣传，一般也不必为了维护商品信誉而提供优良的售前售后服务或技术培训，所以其销售成本低。3、现代传播技术的发展使平行进口商能够迅速、廉价地获得全球的商品价格信息，从而可以对产地、销售地的选择等作出决策。(三）平行进口对微观及宏观经济的影响1、微观经济影响分析商品平行进口对微观经济的影响，实际上就是对平行进口所涉及的几方当事
7、人的利益作一综合分析，具体如下：(1) 对制造商或独家经销商而言，平行进口产品的出现是非常不利的。平行进口商品的涌入不仅使独家经销商依靠大量投入建立起来的企业及产品信誉被第三者无偿利用，而且使其苦心经营的市场被瓜分或蚕食。面对强有力的价格竞争，独家经销商被迫降价，利润自然受到影响。另外，由于某些平行进口商通常不负责商品的售后服务，也未消除商品使用说明书语言文字的阅读障碍等，消费者产生的不满也直接损害制造商或独家经销商的良好信誉，其销量自然大受影响。(2) 对平行进口商而言，他们既没有支付商标或专利的使用许可费用，又不必承担为商品做广告或开展促销活动等方面的销售成本，从国外市场直接购得低价商品输
8、入本国市场，从而可以获得丰厚的利润。如果一概禁止平行进口，就意味着这部分人丧失了利润来源，似乎也不太公平，毕竟他们销售的产品是通过合法渠道进口的同品牌“正宗商品” 。(3)对消费者而言，他们最关心的无非是价格和质量。平行进口的商品是制造商或独家经销商生产或销售的同品牌“正宗商品” ，即其产地、原料、质量等与独家经销商的商品没有差异或基本一致，而且价格低廉。这样，消费者购买平行进口商品既可以享受低价收益，又可以因销售渠道的增加更便利地购买，另外平行进口还赋予了消费者对同一品牌产品的选择权，所以对消费者而言，平行进口是有益的。可见，从微观角度讲，商品平行进口尽管损害了进口国知识产权所有人或使用权人
9、的权益，但从总体上保护了大多数弱小的消费者的利益。为了平衡和协调各方利益，在平行进口是否合法的问题上要视具体情况而定。2,宏观经济影响从宏观角度看，商品的平行进口可以有效控制商标权或专利权等的滥用，防止市场垄断，打破各国利用知识产权设置的贸易壁垒，从而促进世界范围的市场竞争和自由贸易。平行进口引起的竞争有利于活跃国内市场，刺激消费需求，有利于促进国民经济发展。但平行进口不利于保护国内产业，而且会影响政府税收和财政收入。因此，从宏观经济利益和社会效益角度分析，商品平行进口对一国经济发展有利有弊，对平行进口的立场也自然因国情的不同而有差异。二、平行进口的理论背景及其合法性的讨论平等进口与知识产权保
10、护之间的冲突在理论上主要表现为知识产权的权利用尽原则和地域性原则的冲突，这是其理论背景；而究竟采用何种原则又决定了平行进口的合法性与否。(一）权利用尽原则是支持平行进口的理论源泉权利用尽原则（exhaustion of right)又称“权利穷竭”理论，即在销售活动中，知识产权所有人或被许可人只可正常行使一次权利，产品一旦投入市场后，权利人即丧失了对它的控制权。凡合法取得该产品的人，只要不将其用于侵犯知识产权人的专有权，即可以自由地处置、转卖、分销该知识产权产品。权利用尽原则是为了平衡知识产权人专有权所产生的负面效应和社会公共利益而设置的，其主旨就是对知识产权人的权利加以必要的限制，以免产生过
11、度垄断，阻碍产品的自由流通。这在商标权和专利权领域得到广泛认可，在版权领域也有体现。在商标权领域，这一原则认为商标实际上是一种揭示商品来源和保证商品质量的标志，商标依附于商品流通于市，不仅实现了商标自身价值功能，商标所有人就享有的商标权益也因而得以满足，因此合法地载有某商标的货物一经投放市场，商标权上即丧失了对它的控制，其权利被视为用尽，任何人再次销售该产品，商标权人无权阻止。如果商标权人自己许可了一批商品的出售，则他人如何转售、分销，该商标权人不得过问。若转售人违背与初售人订立的合同，将商品卖到指定的区域外，或卖给了非指定买主，而该买主再转卖，则初售人可以依合同法诉后者违约，但不能因转售及再
12、转售的商品上带有权利人的商标而诉转售人或再转售人侵犯商标权。专利穷竭原则，是指同一专利产品在一国之内，经专利权人的许可等合法的途径一旦被投放市场后，第三者对该专利产品在该国内的再次销售、使用等将不再须专利权人的许可，即上述在一国之内对合法转让后的专利产品未经许可的再次实施不视为对该国内同一专利的侵犯。这实际上是对专利权人专有权的限制。这种限制是合理的，因为专利权人将自己的专利产品投放市场后，巳经获得了成本的补偿及技术含量产生的附加值，若专利产品进入跨国流通过程后，继续让专利权人行使专有权，那么同一专利产品将会再次成为专利保护对象，专利权人获得双重获利的机会，得到过分的利益，是明显不恰当的。与商
13、标权、专利权相似，版权产品一经版权人或其受让人投入市场，它就应不受任何限制地在一国内自由流通。总之，知识产权在一国内的权利用尽己得到各国的普遍认可，但从“国内用尽”到“国际穷竭”并非一步之遥，目前对于“国际穷竭”原则存在很大争议。3而国际穷竭原则正是支持平行进口的理论基础，在此理论的支持下，平行进口是一种合法行为将是一个不争的事实。(二）地域性原则是禁止平行进口的理论支柱地域性原则是指依各国法律产生的知识产权是相互独立的，其权利内容和效力仅在制定该法律的领域内得到承认。迄今为止，除知识产权一体化进程较快的地区如欧盟法语非洲国家外，知识产权均只能依一国的法律产生，并只能在一定地域内有效。例如，在
14、中国申请而获得的专利，如果在外国未申请专利，其在外国将普遍处于公有领域，不成其为“专利” 。在中国取得的专利权，要想取得其他国家专利保护，就必须分别按其他国家的法律逐一进行申请并获得授权。由于各国专利法律是有差异的，各国有权按照本国的法律规定，决定对专利申请是否授予专利权。商标权也是有明显的地域性特征，商标所有人依据各国法律规定，分别取得独立的商标专有权，同一商标在各国取得的商标权的效力仅在各国法律所及的领域内得到承认。另一方面，同一商标所反映的商品品质和商业信誉也存在一定的地域性。在版权方面， 伯尔尼公约作出了这样的规定：享有国民待遇的作者在公约任何成员国所得到的版权，均须依照“权利要求地法
15、” ，而不应依赖“作品来源地法”去保护。版权独立原则所表明的是：虽然伯尔尼公约实行的是“自动保护原则” ，但并没有因此就突破了版权的地域性特点。总之，地域性是专利权、商标权及版权的共有特征，知识产权是一个主权国家法律的产物。那种认为“平行进口不侵权”的结论是建立在错误的基础上的，因为它突破了各个主权国家的特定法域效力，把世界看作一个单一的市场，变相扩大了知识产权的法律效力。同时，持“地域性原则”的人还认为，知识产权人在不同国家建立其知识产权的良好信誉是分别进行的，以不同国家的具体情况为基础而采取不同方法才获得的， “一个商人很可能希望对其产品进行很小的改变以适应不同市场的需要、兴趣和偏爱，但仍
16、然使用相同的商标，这个希望是相当合理的。如果他不能阻止平行输入，他将发现这个销售目标将受到挫折，他的信誉将因使用商标的不合适的商品（从消费者的角度）的销售而遭到损害。而且这也不符合公众利益。 ” 5这就是所谓的“商标信誉独立论” 。依此类推，版权和商标领域也存在类似情况。根据此理论，平行进口则构成对知识产权的侵犯，应当得到禁止。“权利用尽原则”和“地域性原则”至今仍是知识产权的两个并行的重要原则，也是平行进口问题上两个互相对立观点的理论基础。过去的几十年里，“地域性原则”占据了主导地位，但随着国际贸易技术因素的增长，“权利用尽原则”将会在处理平行进口案件中产生越来越重要的影响。三、各国立法与司法实践的比较分析关于平行进口问题，目前中国尚缺乏明确的法律依据。现有的知识产权公约和 TRIPS 协议也未能对此作出肯定或否定的结论。各国的立法和司法实践由?丁-受本国传统国情及经济政策的影响，对平行进口的立场也各不相同。因此在发生平行进口问题的纠纷时，只能由解决争议的法院依据国际私法规则确定的准据法来解决。(一）对商标权的规定目前绝大多数国家承认无论在国内还是在国际贸
