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1、1是职务侵占犯罪还是不当得利纠纷曹 榕在审判实践中，存在为数不多的刑民交叉案件的情形。刑民交叉案件是指民商事纠纷涉嫌刑事犯罪的案件或刑事案件中牵连经济纠纷的案件，而并不专指传统意义上的刑事附带民事案件。刑事侦察的范围包括罪犯犯意的产生、犯罪的过程、形成的后果或结果，以及相关联的因素，最终形成证据链条。在犯罪嫌疑人零口供的情形下，也能够定罪量刑，通过对罪犯的法律惩罚，保护社会的安定。刑事审判是依据公诉或自诉的犯罪事实和后果的相关证据，按照罪刑法定原则实施的。民商事审判是通过审查法律事实的经过与结果来确定责任，而案件的起因与相关联的因素不是民商事审判中审查的必要内容。刑事、民事审判虽然都必须审查案
2、件的法律事实，都依据结果或后果追究法律责任或承担法律责任，但在案件审查的范围上是有很大区别的。所以，刑事审判与民事审判是不能够相互替代和取代的。下面的案例就说明了民刑交叉案件在实践中的判断与适用的区别。案情：某物业公司前经理马 X X 让办公室文员 X X 去财务室将给付个体司机 X X X 的排渣费 15000 元钱代其取出，十几日后马 X X 辞职离开公司。司机 X X X 一个月后来找马 X X要求给付排渣费，公司始发现从财务室取走的排渣费 15000 元钱并未给付，物业公司新任经理经调查发现是文员 X X 签名从2财务室取出的排渣费，在未与马 X X 联系求证的情况下，认为是文员 X
3、X 占有了该笔排渣费，遂向刑警队报案。文员 X X 在刑警队的调查中讲述：去财务室取排渣费是马 X X 交办的，交给其的请款单上领导签批齐全，马 X X 并当面给会计 X X X 打电话交代办理事宜，排渣费取出后是在马 X X 的办公室交给其的。刑警队最终作出不予受理报案的决定。物业公司随后即向法院以不当得利案由起诉文员 X X。另查：马 X X 离职时未进行审计，也未作任何工作交接；物业公司向刑警队报案时，只举报文员 X X 一人有嫌疑，未举报马 X X 有嫌疑；司机 X X X 说前两次的排渣费结算后均是由马 X X 交给他的，从未有其他人给付排渣费的情形；物业公司至起诉文员 X X 时，
4、未实际向司机 X X X 支付排渣费。分歧：对原告的民事诉讼请求，产生了以下两种分歧意见：第一种意见认为：文员 X X 代马 X X 从公司财务取出15000 元排渣费，有会计和文员 X X 本人的签名为证，文员 X X 自称在马 X X 的办公室交给了马 X X，没有任何证据证明。因此，只能认定 15000 元排渣费还在文员 X X 的手中，应按不当得利的案由审理。民事案由中的不当得利是指没有合法根据取得利益而使他人受损失的事实。不当得利的事实发生后，依据法律规定，造成他人损失的一方，应将取得的不当利益返还受损失的人。实3践中判断不当得利的依据主要是不当得利的成立要件：（1）一方受益。是指因
5、一定事实，使一方的财产总额增加。财产的增加包括积极增加和消极增加。对利益的认定是整个不当得利制度的核心，利益的范围很广，不仅包括金钱，还有劳务及使用权等权益的增加，如财产利益上负担的消灭。 （2）他方受损。所谓受损，是指因一定的事实使财产利益的总额减少，既包括积极损失，也包括消极损失。即现有财产利益的减少和应得财产利益的减少。 （3）一方受益与他方受损之间有因果关系。是指他方受损与一方受益之间有变动的关联性，后者是前者的原因。应当指出的是，这种因果关系的存在不受受益与受损的财产范围、是否同时发生以及表现形式的影响。 （4）没有合法根据。是指受益人取得利益没有法律上的根据，这是认定“不当”的核心
6、内容。我国民法在财产变动上不承认无因性，因此，没有法律上的根据既包括在取得利益时没有合法依据也包括事后丧失合法依据。文员 X X 的行为构成了侵害物业公司权益的不当得利，且又无证据证明 15000 元钱的去向，物业公司起诉的理由符合相关法律规定。第二种意见认为：马 X X 让办公室文员 X X 去财务室将给付个体司机 X X X 的排渣费 15000 元代其取出，而个体司机 X X X 的排渣费 15000 元钱没有实际取得，在这一过程中，只有经手人马 X X 与文员 X X 两个人。因此，二人都具有侵占排渣费的嫌疑，二人均具有构成职务侵占的要件。4刑法罪名中的职务侵占罪，是指公司、企业或者其
7、他单位的人员利用职务上的便利，将本单位财物占为己有，数额较大的行为。其构成要件是：（1）本罪侵犯的客体是公私财产的所有权。侵犯的对象必须是行为人所在单位的合法财物。 （2）客观方面表现为利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。 （3）犯罪主体为特殊主体，即公司、企业或者单位的人员才能构成，而且这些人员不属于从事公务的国家工作人员。 （4）主观方面由故意构成，且故意的内容具有将本单位财物占为己有的目的。因此，物业公司应以职务侵占行为向刑警队举报马 X X 与文员 X X 两人，由刑警队侦察后，由检察院向法院起诉，追究被告人的刑事责任。评析：笔者认为，第一种意见是不妥当的，不妥
8、当之处在于：（1）认为文员 X X 构成不当得利的要件不对。首先，不当得利的取得是没有合法依据，而文员 X X 从财务室取出排渣费是受领导指派的职务行为，有合法依据。其次，不当得利的取得使他方受损，物业公司的账户上只支出了一笔 15000 元钱的排渣费，而且是应当支出的费用，物业公司的财产利益并未因此实际减少和受损。个体司机 X X X 没有收到应得的报酬15000 元钱而受到了损失，但其又不具有以此案由进行诉讼的主体资格。再次，不当得利的取得使一方受益，文员 X X 在物业公司经调查后被辞退，一份工作与 15000 元钱之间虽然不具有可比性，但孰重孰轻每个人心中都知道、都清楚。文员 X X5
9、未因此受益，反而受到工作丢失的损失，及被认为贪占 15000元钱而造成精神上的压抑。 （2）物业公司经调查认为是文员 X X 贪占了 15000 元钱缺少事实依据，且只有领款凭证上领取人签字的证据。首先，15000 元钱的经手人分别是会计、文员 X X、马 X X 三人。排除了会计贪占的可能性之后，剩下的有两个人，其中马 X X 在此事发后不久即辞职离开公司，而且未作任何工作交接，按常理马 X X 贪占了 15000 元钱的可能性最大；另一人文员 X X 一直在公司工作，并因此事被物业公司辞退，也存有贪占的可能性。其次，物业公司在向刑警队举报文员 X X，在提起民事诉讼中只起诉文员 X X，均
10、不提及马 X X，疑点颇多，似乎有难言之隐或不可告人的目的，但在实践中却正好因缺少了关键的关系人，增加了查清事实真象的难度。再次，在刑警队作出对文员 X X 不予受理报案的决定后，物业公司仍然认定是文员 X X 贪占了 15000 元钱，就更显得缺少法律依据和事实依据，剩下的只有公司的主观臆断和推断。民事诉讼原则是“谁主张谁举证” 。在本案中，物业公司依据领款凭证上领取人是文员 X X 签字的证据，推定是文员 X X 贪占了排渣费，又推定马 X X 没有拿到排渣费。文员 X X 说将排渣费交给了马X X，但没有直接证据，只有通话录音。马 X X 不认可文员 X X将排渣费交给了他的说法，又没有
11、证据证明。按照民事诉讼证据规则，不难确定是文员 X X 从财务室取出了排渣费，但难以确认的是文员 X X 从财务室取出排渣费后，到个体司机 X X X6没有要到排渣费这一过程中所发生的事实真相。笔者认为第二种意见抓住了本案的焦点问题，马 X X 和文员 X X 均构成职务侵占罪的嫌疑，应适用审判原则“先刑后民”的规定，才能在查实是共同犯罪还是单独作案后，追究嫌疑人的刑事责任，一并解决民事纠纷。此案件符合刑法罪名中职务侵占罪的构成要件，理由是：（1）此事件的客体是个体司机 X X X 应得私有财产的所有权；15000 元钱取出的是马 X X 与文员 X X 所在单位物业公司财务的应付款项，物业公
12、司没有再次支付该笔款项，就没有侵犯物业公司的合法财物。只是物业公司的应付款没有到收款人的手中。 （2）马 X X 让文员 X X 去财务室代其取出排渣费，都是职务行为。此前两次与个体司机 X X X 结算的排渣费都是马 X X办好领款手续后，自己去财务室领钱后亲手交给个体司机 X X X 的。这次马 X X 让文员 X X 去财务室代其取出排渣费，也交代文员 X X 领钱后交给其。文员 X X 去财务室取出排渣费，是完成领导临时交办的工作任务，也是职务行为。因此，马 X X和文员 X X 均是利用职务上的便利，将物业公司的 15000 元钱取出。且 15000 元钱已达到职务侵占罪数额较大的构
13、成要件。（3）马 X X 与文员 X X 均为物业公司聘用的工作人员，且都不属于从事公务的国家工作人员。均具备了职务侵占罪特殊主体的资格。 （4）马 X X 与文员 X X 均可能存有侵占 15000 元钱的故意。马 X X 此后的辞职行为，应不是一时起意，而是筹划以7久。若如此，其在该案中给付排渣费事的所作所为，就应是一起筹划周密的行动。设想一下：马 X X 让文员 X X 代其去财务室取钱，文员 X X 就必须在财务单据上留下签名，文员 X X 在将钱交给他时，无法索要交付凭证，数日后他突然离开，即使怀疑到是他将此钱带走，却无法取得相关证据，但他留有蛛丝马迹。若是突然起意辞职，也有可能是“
14、顺手牵羊”将此钱带走，让公司无证据查到他的名下。也许他会认为，公司不敢查，若真查办，他就把公司的底都兜出来，来它个“鱼死网破” ，一起完蛋。或许还有种种可能，验证着物业公司不向刑警队举报马 X X，民事诉讼时也不起诉马 X X 的等等理由。马 X X 在此案中的表现表明其更有条件、更为明显地存有侵占 15000 元钱的故意。文员 X X 年轻，工作时间不长，容易见钱起意，这是其犯意的基础，且马 X X 此事后不久即离开公司，或许她会心怀侥幸地认为公司难以查证钱的下落。另外，若马 X X 愿分一杯羹给其，诱其共同侵占 15000 元钱，也不是没有可能。还有，由于她在平日工作时得罪了上级、同事，趁
15、此事报复也是有可能的。再者，公司的内部竞争激烈、人事关系复杂及个人性格差异，也存有一定的原因，而这些均是公司处置敏感问题必须考量的因素。 （5）此案件最大的疑点在负责人马 X X 从未向文员 X X 追问过 15000 元钱的去向，而文员 X X 在物业公司追查时及以后曾多次向马 X X 电话追问 15000 元钱交接的情形，马X X 在电话里说：“我现在记不得了” ， “我没经手的那我就不8管那么多了” ，但还记得他给个体司机 X X X“算了两次账” 。15000 元钱不是一个很大的数目，却也不是一个微不足道的数额，负责人马 X X 有始无终的作为以及在与文员 X X 的电话通话中的明显搪
16、塞本身就存有很大、很多的疑点。 （6）刑警队不予受理报案的决定也揭示了物业公司的举报缺失重要关系人而无法形成证据链条，因而对此案件无法全面排查衡量并提出犯罪的证据，进而查清、查明有罪的人。继而在刑事审判中适用刑事审判原则的证据链条证明犯罪事实，适用“疑罪从无”排除犯罪嫌疑。随着社会的发展进程，人民法律意识的增强，违法犯罪活动形式呈多样化、复合性的形式出现也会越来越多，各类刑民交叉、行民交叉的案件就会越来越多。因此，对审判工作的要求就越来越高，审判人员不仅要善于从“案件之中”来研究案件，而且还要善于从“案件之外”和“案件之上”多角度、全方位地分析、思考、判断相关问题。审判人员要从我国的国情出发，必须要兼顾和平衡法律效果和社会效果，并最大限度地实现两者的统一，才能最大限度地减少错案、误判，为和谐社会服务，为经济发展护航。2012 年 11 月 25 日初稿 12 月 5 日定稿附：人民法院报“司法实践”栏文章一篇9刑民交叉案件审理中的问题尚志东 张 西 张小涛 王文信 一、刑民交叉案件的界定问题 刑民交叉案件是指民商事纠纷涉嫌刑事犯罪的案件或刑事案件中牵连经济 纠
