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1、萨发生反对萨芬撒反对萨芬萨范 德萨范德萨反对萨芬 撒旦飞萨芬撒旦撒大幅度萨芬撒从诉讼调解到从诉讼调解到“消失中的审判消失中的审判”范愉提要: 美国著名法社会学家 Marc Galanter 教授从 1980 年代到 2002 年的三篇实证研究，通过大量数据和经验性资料对这一时期美国民事审判的动态发展做出了一种全景式的描述，其研究和分析表明，在案件管理的背景下，和解和调解越来越受到法官的认同，并带来了司法理念和模式的转变，司法逐步融入多元化纠纷解决机制之中，以致审判结案率和诉讼率整体持续下降，诉讼在当代法治和法律发展中的作用开始降低。由此，有关诉讼爆炸的神话、传统的对抗性诉讼程序及其价值受到挑战
2、，同时也带来了司法改革及功能转变的契机。当前，这种发展本身并未终结，也不意味着“审判的消失”将成为一种普适性规律，但这一历程以及格兰特教授的研究方法，无疑能对我国法律界有关司法、诉讼和调解的研究提供极有价值的启示。众所周知，诉讼调解是中国司法模式特有的产物，不仅具有悠久的历史和文化渊源，而且反映着社会转型期的时代特点。而与此相对，20 世纪中期以后，在素无调解传统的美国民事司法的对抗诉讼模式中，逐渐生成发展出一种调解与和解的文化，乃至于已开始影响到司法的利用率和功能。在当代语境下对美中两国的诉讼调解加以比较，无疑会给我们带来一些新鲜的启迪。笔者此前对中国的诉讼调解已做过若干实证研究，1在此基础
3、上，选取美国著名法社会学家 Marc Galanter 教授从 1980 年代到 2002 年对美国民事审判的三篇实证研究，在对其内容和结论进行解读的同时，结合我国诉讼调解及纠纷解决机制的相关问题，作一比较分析。一Marc Galanter(马克格兰特，1931 年)，美国芝加哥大学哲学硕士和法学博士，曾先后在芝加哥大学、哥伦比亚大学、斯坦福大学、印度德里大学、纽约州立大学布法罗分校等校任教，现任威斯康星大学麦迪逊分校法学教授及英国伦敦政治经济学院教授。同时他也担任美国法与社会评论主编、美国法与社会研究会主席、国际民间法与法律多元委员会主席等学术职务，也是美国艺术与科学学院等若干著名学术团体的
4、成员。格兰特教授迄今已出版著作十余部，发表论文数十篇，其研究涉及比较法学、法社会学、民事诉讼法、司法制度、纠纷解决、法与社会、法律文化等领域。因其对印度和南亚法律文化所进行的深入研究，至今被认为是美国印度法研究的领袖;而他对美国司法制度、诉讼和纠纷解决所作的实证研究则以前瞻性和批判风格著称，具有广泛的影响和高引用率;同时，他在比较法和法社会学方面亦享有很高的国际声誉。对中国的读者来说，Marc Galanter 的名字未必耳熟能详，但如果列举他已被译为中文的一些名篇，法学界对他的名字应并不陌生。Galanter 教授 1985 年的论文民事诉讼中法官调解的出现曾被译介到我国(译名为马克加伦特)
5、;1朱景文教授在现代西方法社会学一书中介绍过他的文章：为什么“有产者”占便宜(译名为 M葛兰特)，2并在此后的比较法：社会学的框架和方法一书介绍过他的研究(译名为 M格兰特);此外，在比较民诉法名著福利国家与接近正义一书中收入了其论文不同情况下的正义(译名为 M盖朗塔)。2这些译作已为中国法学界广为引用，而它们不过是Galanter 教授诸多研究领域和成果中的一小部分。二在 Galanter 教授对美国司法制度的研究中，有关联邦和州法院民事审判中调解、和解及审判的实证研究占有重要的地位，其中三篇与调解有关的论文：“和解法官而不是审判法官”：美国的司法调解(以下简称和解法官)，3 民事诉讼中法官
6、调解的出现(以下简称法官调解)4和消失中的审判：对美国联邦和州法院审判及相关问题的考察(以下简称消失中的审判)，5 研究时间跨度近 20 年，以1980 年代美国法院民事诉讼中调解与和解的快速增长为起点，截至本世纪最近的数据，通过定量分析、调研访谈等经验实证研究方法，客观地描述了法官对调解的认识及和解促进行为，分析揭示了和解运动发展的社会背景和制度原因，并预测了其发展动向。这一长期的动态性研究已经接受了时间和实践的检验，具有较高的实证性和科学性，为研究当代美国乃至世界司法和纠纷解决机制的发展提供了不可多得的资料。论文和解法官发表于 1985 年，法官调解的初稿作为研究报告首发于 1984 年威
7、斯康星大学纠纷解决项目研讨会，后于 1986 年正式发表。也就是说，这两篇论文是同时创作并相互联系的。和解法官一文旨在揭示和解与调解在诉讼中的作用，作者开宗明义地指出，尽管和解未受到法学界足够的关注，但是，在今天美国的民事诉讼中，协商与诉讼已不再是两种截然分明的程序，而是同处于一个由审判法官解决纠纷的过程中，将其称之为诉讼和解(Litigotiation)或许更为贴切。传统普通法是反对妥协的：司法决定是“要么全有、要么全无”和“胜者通吃”。但是今天，大多数诉诸法院的纠纷却并非是由法院判决解决的。“在法律的阴影下谈判”成为美国法院解决民事案件的主导手段，只有不到 10%的案件以判决结案。典型的和
8、解谈判应该是由当事人自己协商，但是目前在很多情况下，协商是在法官的鼓励、中介斡旋或积极调解下实现的。大多数美国法官至少在他们处理的某些案件中，在某种程度上参与了协商和解的过程，而这已经成为司法工作中值得期待、甚至是备受推崇的特点。论文指出，和解作用的增加肇始于 1938 年，联邦民事诉讼规则将审前会议引进了联邦法院，尽管其作用本来是为了给审判做准备，但不期之中和解却成为其最重要的副产品。到了 1960 年代，司法和解的作用开始受到重视和强调。时至 1970 年代，联邦法院法官的认识已发生明显转变，越来越多的法官开始直接和热心地促进和解。法官调解一文的重点是研究法官对和解的认识及其调解行为。作者
9、通过对联邦和州法院法官的实证调研说明，美国民事诉讼中正在出现一个重大转变，即从反对和解转向支持，法官不仅开始积极支持和解，而且本身已经开始作为调解人参与到促成和解的活动中。论文指出：积极促进诉讼和解现在无疑已是联邦司法系统中的既定制度。1983 年，向司法积极主义的转化获得了法律的正式许可，联邦民事诉讼程序规则第 16 条得到了修改，允许法官就关于诉讼和解的可能性给予考虑并采取行动，或在审判前准备会议上使用特殊司法程序来解决纷争。今天似乎有更多的法官正在积极参与安排诉讼和解，他们更大胆、富于创造性，他们把和解看成他们审判工作中有机的一部分。过去可能由双方律师谈判解决的案件，在今天却似乎是在法官
10、的参与下解决了。我们已经从二元的谈判走到了有居中调解的谈判。与过去的调解不同，今日调解的范围不仅包括不值得对抗的边缘案件和小额诉讼，也包括大量常见的诉讼;它不是在法院之外，远离法官和法学家，而是在审判的壁垒之内;它不再被看作是从判决中分离出来的一部分，而被认为是判决过程中的一部分;谈判与对抗不再被看成性质截然不同的东西，而被认为是前后相连的两个阶段;最后，今日的司法调解比以往任何时候应用更广并被牢固地制度化了。总之，今日的调解已稳稳地步入了司法形象和审判过程之中。1从格兰特教授的分析可以看出，促进和解本身是法院管理运动的产物，具有行政化的特色，并受到司法积极主义的影响，其中固然有追求司法效益的
11、动因，但对其发展而言，最重要的是出于法官对和解优越性的认同。他在两篇论文中均援引了一份对法官的调研报告，指出，法官之所以认同和解，是因为他们认为：在大多数争执、大多数案件中，司法质量最高的并非那种从审判中获得的“要么全有、要么全无”或非黑即白的结果，而是在一种灰色的领域之中对大多数案件而言，通过自由协商谈判达成和解的司法质量比审判更高，同时费时更少，成本更低。3作为分析背景，在此不能不提到美国耶鲁大学教授欧文费斯(O.M.Fiss)1984 年发表的反对和解一文，6中国法学界对于这篇反对调解的经典论文可能更为熟悉。面对方兴未艾的 ADR(替代性纠纷解决方式)和法院和解的热潮，费斯教授站在传统法
12、治主义捍卫者的立场，坚决地反对各种形式的和解。认为和解是对审判制度的一种冲击，只能达到一种二流正义，是“对大众社会的投降，它既不应当鼓励也不应当称赞。”由于当事人双方力量不平衡，作为和解基础的合意经常是被强迫的，而且和解缺乏法律依据和司法审查，因此和解的正当性值得怀疑。同时，费斯教授坚持诉讼中心主义，提出审判的价值不仅仅在于解决私人的纠纷，更重要的是通过解释法律来实现法律自身的价值。由于和解剥夺了司法发现事实和进行法律解释及法律处理的机会，虽然解决了纠纷，却不一定能够实现正义，甚至可能会破坏一些公共价值和法治的制度安排。不可否认，在费斯教授对和解的激烈批判中存在许多有价值的观点，提出的警戒也不
13、乏合理之处，但由于其固守传统法学的价值观，一方面过高估计司法能力和诉讼功能，完全忽略了社会需求、司法诉讼自身的局限性以及司法理念与政策的转变和法治的发展;另一方面，仅从逻辑推断来判断和解的作用和价值，片面夸大其弊端及危害，有意识地贬低调解给社会、法治和司法制度可能带来的积极作用。由于这些危言耸听的批判及其预见与此后和解及 ADR 发展的主流趋势和结果大相径庭，事实和实践已充分证明了其理论的偏狭。相比之下，Galanter 教授在其论文中并未从自身偏好或价值观出发论证和解的优势，而是以一种现实主义的立场和经验实证方法，调查了法官的调解行为及和解的实际作用，客观揭示了法官对调解的积极认同，分析了诉
14、讼和解发生发展的制度原因、社会背景，从而准确地预见了美国民事诉讼和解和 ADR 运动的发展趋势，而此后和解与调解的发展及民事司法改革的趋势本身则证明了其结论的客观性和科学性。在这一意义上，两种观点的优劣不言自明。三众所周知，从 1980 年代后期至世纪之交，美国乃至世界各国都在持续进行民事司法改革，其中一个共同趋势就是大力推动诉讼调解及替代性纠纷解决机制，而在这一过程中，司法与审判的模式、功能也发生了潜移默化的变化。时隔近 17 年，Galanter 教授在 2002 年发表了消失中的审判，这是一篇长达 110 多页的研究报告，这篇论文并非专门阐述调解与和解问题，而是以这一时期美国司法与审判演
15、变的现实和全景为研究对象，在分析审判(判决)逐步减少的趋势及原因的同时，兼及诉讼调解、和解和 ADR的作用。论文首先追溯了美国法院审判结案率下降以及诉讼案件绝对数量下降的现象及发展历程。作者通过大量的数据分别展示了联邦法院和州法院民刑事案件数量、审判结案率、陪审团审判率、各种案件类型所占比例，从而详尽地揭示出审判结案率和收案数量下降的事实和趋势。数据表明，联邦法院民事案件审判结案率从 1962 年的 11.5%到 2002 年的 1.8%，持续了一种历史性的下降。更令人吃惊的是，法院受理的诉讼案件绝对数也在持续下降，从 1980 年代中期以后下降了 60%;其中联邦民事审判比 1962 年减少
16、了 20%。民事审判案件的构成从侵权案件占优势转向民权案件占优势，但每一种类型案件中审判的比例都在下降。审判比例和案件绝对数的下降也出现在刑事案件和破产案件中。而且，不仅联邦法院，在州法院中占审判案件主体的民事和刑事领域(联邦法院的刑事案件减少了约 30%)，同样出现了类似的审判结案率和诉讼量的普遍下降。在揭示审判结案率和案件绝对数下降的事实及其普遍性的同时，Galanter 教授更关注分析导致这种下降的原因并对趋势作出预测。4他继而针对几种解释性观点分别进行了辨析：第一种解释：需求减少说(diminishedsupply argument)，即当事人已经不再将法院视为首要的解纷机构。从州法院的数据可以看到，确实有部分当事人因诉讼费用等原因而转向选择其他解纷方式，不过这种理由难以说明何以审判结案率会下降，即当事人为何在诉讼中选择和解。而事实上，法院立案数量下降的比例小于审判结案率的下降。而且，这种解释对于联邦法院并不适用。第二种解释：纠纷
