新旧公司法比较之关联担保

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1、课程名：商法一：商法总论与公司法 课程号：302020054-10 教师：王涌 朱晓娟新旧公司法比较之关联担保以“中福实业公司担保案”为例摘要： 近年来，我国企业发展迅速，各种形式的联合层出不穷，随着公司制度 的发展和企业改革，公司重组、兼并和收购形式被广泛采用，关联企业也因此 日益增多，所产生的关联担保问题越来越严重，迫切需要大众的关注和相关立 法的完善。一些上市公司的控股股东、董事和其他实际控制公司的人利用关联 交易“掏空”公司，将上市公司变为大股东“提款机”的现象也屡见不鲜，严 重侵害了公司、公司中小股东和银行等债权人的利益，也给国家的金融安全和 社会稳定埋下了隐患。本文我们将从“中福实

2、业公司担保案”出发，着重探讨 新旧公司法关于担保，特别是关联企业担保的相关规定，尽可能明晰公司担保 的法律效力及法律责任，深入思考，中国当代企业的关联担保究竟该何去从？ 立法该如何完善？关键词：中福实业 公司担保 最高法 关联企业 新旧公司法 效力 正文：案例回顾：1996 年 12 月，中国福建国际经济技术合作公司(中福公司)与当 地中国工商银行支行签订了借款合同，借款金额为 4210 万元，贷款到期后，中 福公司未能偿还贷款。 为了解决这笔逾期贷款问题，1998 年，借款银行和中 福公司签订了还款协议书 ，协议书约定，中福公司将分期偿还这笔银行贷款； 同时约定，另外两家公司作为还款的担保人

3、，承担连带责任。这两家公司是福 建九州集团股份公司和福建省中福实业股份有限公司，提供担保的中福实业股 份有限公司是一家上市公司，而被担保的中福公司实际上是中福实业的控股大 股东。但是，到期后款项仍然未能偿还，银行旋即向法院起诉，请求法院判令 中福公司偿还所欠贷款本金和利息，并要求提供担保的两家公司承担连带责任。 一审法院判中福公司偿还贷款本息，提供担保的公司两家承担连带责任，担保 有效，银行胜诉。但此后，作为第二被告的贷款担保人中福实业不服，上诉最 高人民法院要求终审裁定还款协议书规定的担保无效，结果是最高人民法 院判决中福实业胜诉，只承担中福公司不能清偿债务部分的二分之一的赔偿责 任。那么究

4、竟什么是关联担保呢？ 所谓关联担保，是特指发生在有关联的或间接关联企业之间的担保，比如上 述案例中，中福公司是中福实业公司的控股大股东，他们之间关系紧密，其提 供的担保或相互担保即是所说的关联担保。事实上，我国上市公司的担保行为 往往是发生在有关联的企业或有潜在关联的企业之间的关联担保。关联担保的 出现究其成因，主要有以下四点： 1.股权结构的缺陷：我国上市公司的股权结构是“一股独大” ，即作为发起人 的股东所持有的公司股份一般占绝对控股地位。股权结构不合理，股权过于集 中，使控股大股东可以利用其控股权，通过担保等方式将上市公司的利益从公 司向大股东转移。 2.上市公司治理结构的症结：我国资本

5、市场在功能定位上过于偏重融资功能，课程名：商法一：商法总论与公司法 课程号：302020054-10 教师：王涌 朱晓娟严重忽视了对公司治理结构的整治。大多数公司的上市选择了“主体上市，原 企业改造为母公司的”模式，因此上市公司与生俱来地和母公司之间存在着千 丝万缕的关系。 3、金融机构自身因素：如今金融机构的信用功能丧失，银行一定程度上成了典 当行，不愿承担风险，不抵押、不担保就不贷款。由于上市公司的资信比较良 好，具有一定的社会信用，金融机构更愿意选择上市公司做保证人或抵押人， 而不计较作为担保人的上市公司与债务人之间是否存在关联关系，金融机构法 律意识不强，信贷审核方法不完善，也是原因之

6、一。 4、整个市场信用缺失：由于立法不完善而造成的信用机制缺失，是我国证券市 场的突出问题。担保就是用自身的信用为对方的信用作保证，但由于对方信用 缺失，难免出现违背上市公司意志或欺骗性的担保行为，使上市公司的利益蒙 受不应有的损失。 在关联担保的立法上，由于我国旧公司法是以公司之间相互独立、互不 参股为原型设计的，所以原公司法对关联公司几乎没有涉及。旧公司法 对关联担保的相关规定只有公司法第 60 条第三款“董事、经理不得以公司资产 为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。 ”依照该条的规定，若董事、经理 以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保，董事、经理自然违反 公司法的相应规定

7、，公司得对违反法律规定的董事、经理启动究责程序，以维 护公司的利益不受损害。但是，董事、经理违反公司法第 60 条第 3 款所提 供的担保，公司应否承担责任，或者担保权人应否取得担保利益， 公司法没 有作出明确的规定，其他法律亦无规定。因此就关联担保而产生的争议和纠纷 不断发生，面对迅猛发展的企业革新和关联担保，旧公司法第 60 条第 3 款 的规定已经不能满足现实的需要，对关联企业的问题缺乏健全的约束和制约， 其立法上的严重缺陷已经凸显。 关于旧公司法第 60 条第三款的规定，我国学界理解不一，主要有以下 几种观点：第一种观点认为该款规定是为了保护股东和债权人的利益，不得损 害公司资产，因而

8、该款规定不仅是对董事、经理的限制，也是对公司的限制。 但是该种观点认为该款规定对公司的限制仅仅是对公司法人机关董事会的 限制，而公司经过股东会同意情况下公司的担保行为一般应认定有效。第二种 观点认为该款规定没有限制公司担保能力，而仅仅是限制公司董事、经理不得 擅自以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保，并且认为此处的 “董事”应当包括“董事会”在内。第三种观点认为公司法第 60 条所说的 董事、经理以公司财产为本公司股东提供的担保，应是指董事、经理以公司名 义进行的，且即使董事、经理越权以公司名义签订保证合同，也是表见代理， 对外仍是公司行为，产生有权代理的法律后果。第四种观点认为该

9、款规定并未 禁止公司对外实施担保行为，只是禁止公司董事、经理对公司的股东及其他个 人债务提供担保，并且认为公司董事、经理可以以公司资产为非公司股东的法 人组织的债务提供担保，并有权决定公司对外实施担保。该观点同时又认为该 款规定明确规定了公司不得对其股东的债务提供担保。第五种观点认为董事、 经理以公司资产为股东或者其他个人提供担保时，必然是擅自以公司的名义进 行的，从而认为该款规定仅指董事擅自提供担保的情况等等。 而最高法对“中福实业公司担保案”所做出的终审判决及法律解释无疑对国 内关联担保起到了典范的作用。最高人民法院裁判认为， 公司法第 60 条第 3 款对公司董事、经理以本公司财产为股东

10、提供担保进行了禁止性规定，中福课程名：商法一：商法总论与公司法 课程号：302020054-10 教师：王涌 朱晓娟实业的公司章程也规定董事非经公司章程规定或者股东大会批准不得以本公司 资产为公司股东提供担保。因此，中福实业的 5 名董事通过形成董事会决议的 形式代表中福实业为大股东中福公司提供连带责任保证的行为，同时违反法律 的强制性规定和中福实业公司章程的授权限制而无效，所签订的保证合同也无 效。违反该规定的法律后果，最高人民法院在关于适用若干问题的解释中给予了明确的回答。该解释第 4 条规定：董事、经理违 反中华人民共和国公司法第 60 条的规定，以公司资产为本公司的股东或者 其他个人债

11、务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外， 债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。 在旧公司法中，60 条第三款对公司董事、经理以本公司财产为股东提 供担保进行了禁止性规定，但关联交易在现代公司法中属于限制而非禁止之列， 通常允许在得到股东大会同意时，关联交易具有法律效力，如果关联担保得到 股东大会的同意，应当有效。当然，在股东大会表决时，被担保的股东应当回 避，这属于关联交易表决的惯例，也可以避免公司股东“一股独大”操纵股东 大会表决结果。上述“中福实业公司担保案”中的中福实业公司章程就明确规 定“关联股东无表决权” 。 对于这一点，新公司法进行了突破和补充，对公

12、司为其股东提供担保做 出了限制性规定。新公司法第 16 条规定：“公司为公司股东或者实际控制人提 供担保的，必须经股东会或者股东大会决议” ，而且新公司法还设立专节“上市 公司组织机构的特别规定” ，对关联交易做出了规定。 新公司法规定：上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关 系的，不得对该项决议行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权。该董事 会会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行，董事会会议所作决议须经无 关联关系董事过半数通过。出席董事会的无关联关系董事人数不足三人的，应 将该事项提交上市公司股东大会审议。这样的规定，既对公司关联担保做出了 必要性的限制，又给予了关联担

13、保存在和发展的可能，有利于公司资本的有效 周转，更加有利于当代公司的健康发展。旧公司法的修改和新公司法的诞生对 于社会的细胞企业，尤其是公司起到了很大的调解促进作用。 新公司法系统总结了上个世纪后十年以来公司制度在我国的发展成果，极 大丰富了我国公司法律制度体系。而新公司法关于公司担保能力的一系列规定， 更是制定了公司从事担保行为的准则，对公司担保，特别是关联担保提出了明 确的要求，这样看来，最高人民法院于 2001 年 11 月 17 日对 “中福实业公司 担保案”的裁判无疑是一座里程碑。当然，这一裁判所引发的后续争议也相当 多，但不可否认的是，它为公司法开启了一个新的局面。 首先，新公司法

14、厘清了董事会与董事的界限区别 从立法本意来看，旧公司法第 60 条第 3 款规定仅在于防止董事、经理滥用 个人权力，进行与公司可能存有抵触利益的不正当的担保交易，并非在于限制 公司董事会的权能。是否应该这样理解，众多学者一直争论不休。因此新公司法第一百四十九条第 3 款是对旧公司法第 60 条第 3 款的修正， 对该问题进行了澄清。其中明确规定，董事会有权决定“以公司财产为他人提 供担保” 。从而把董事和董事会明确地区分开来。该条款的修正可以澄清学术界、 司法界将董事会和董事混为一谈，认为“公司法第 60 条第 3 款的禁止性规 定，既针对公司董事，也针对公司董事会”的错误观念。 其次，新公司

15、法明确了董事会的权限。课程名：商法一：商法总论与公司法 课程号：302020054-10 教师：王涌 朱晓娟新公司法第 16 条明确了董事会的关联担保决议权，只是对关联方中的公司 股东或者实际控制人限定由股东（大）会作出。该规定一方面确保和明确了董 事会的关联担保决议权，另一方面又对该权力进行了限制。既保证了公司运营 的快捷、高效，又避免控股股东、实际控制人通过操纵董事会向其提供担保而 损害中小股东和债权人利益。 然后，新公司法增加了关联人表决权回避制度的规定， 新公司法第 16 条规定： “前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规 定事项的表决。该项表决由出席会议的

16、其他股东所持表决权的过半数通过。 ”该 规定属关联人表决权回避制度。前面已经提到，我国的公司多存在“一股独大”的特征，控股股东可以利 用其控股地位造成中小股东的表决权失效，通过合法的表决程序以公司资产对 其进行担保，造成不可避免的多数决定的滥用，损害决议内容的公正性。最后，新公司法未禁止公司对关联方特别是控股股东提供担保。公司向本公司法人股东或者与本公司有关联的企业提供担保，实为公司生存 的一种方式，法律没有禁止的必要。新公司法关于公司担保的规定实际上是在 肯定公司的担保行为往往发生于有关联的企业之间这样一种不可否认的社会经 济现实。 我认为，修订前的公司法在公司为股东担保问题（即关联担保）的表述上语 意模糊，争议众多，但在修订之后，公司法得到了很大程度的发展，当然，经 济发展诡谲多变，公司法还有很大发展和完善的空间。参考文献： 1 曹士兵：公司为其股东提供担保的法律效力分析 ， 中国民商审判 2002 年第一卷，法律出版社