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1、1违约行为是否必然导致工期延误的事实-工程律师-北京王文杰律师昆明二建建设（集团）有限公司与涿州蓝天网架有限公司建设工程分包合同纠纷上诉案云南省昆明市中级人民法院民事判决书（2008）昆民一终字第 10 号上诉人（原审被告、反诉原告）昆明二建建设（集团）有限公司。被上诉人（原审原告、反诉被告）涿州蓝天网架有限公司。上诉人昆明二建建设（集团）有限公司（以下简称二建公司）因与被上诉人涿州蓝天网架有限公司（网架公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服昆明市官渡区人民法院（2007）官民一初字第 1970 号民事判决，向本院提起上诉。本院于 2008 年 1 月 14 日受理后依法组成合议庭审理了本案，现
2、已审理终结。原审法院经审理确认的本案事实是：被告二建公司承建了曲靖师范学院会堂及大学生活动中心工程。2004 年 11 月 19 日原告网架公司授权职工王金海参加“曲靖师范学院会堂网架”工程的投标等活动，同年 12 月 15 日被告将其承建的曲靖师范学院会堂及大学生活动中心所包含的屋顶网架及网架附属钢结构、整个屋面铝板，侧面围护铝板的设计制作运输及安装工作分包给原告承建。原、被告于同日订立建设工程施工合同 。该合同对工程项目、工程的开工时间（2004 年 12 月 15 日，后变更为 2004 年 12 月 26 日） 、竣工时间（2005 年 1 月 18 日，后变更为 2005 年 1 月
3、 30 日） 、工程质量、合同价款等作出约定。2004 年 12 月 25 日双方签订房屋建筑工程质量保修书 ，其中对于工程质量保修范围、保修期限等作出约定。合同履行过程中，原告分别于 2005 年 1 月 12 日、2 月 2 日、2 月 4日、2 月 6 日及 5 月 17 日向被告承建的工程项目监理机构即云南铁路工程监理有限责任公司提交工程材料构配件报审表 、 网架结构安装报验申请表和屋面铝合金板的安装报验申请表等审验表，要求确认：原告于 2005 年 1 月 6 日网架材料进场、屋顶网架安装，1 月 31 日屋面铝合金屋面板的现场压制安装，2 月 4 日网架结构安装申请审查和验收，2
4、月 5 日进行钢网架及次钢构件表面涂刷防火涂料的施工，5 月 17 日完成了屋面铝合金板的现场安装并请求审查和验收。该项目监理机构分别于 2005 年 2 月 20 日和 5 月 17 日对原告的上述工程项目进行了审查和验收。被告分别于 2004 年 12 月 29 日支付工程预付款 17万元、2005 年 1 月 20 日支付工程进度款 68 万元、2005 年 3 月 21 日支付工程进度款 34 万元、2005 年 5 月 13 日支付工程进度款 17 万元、2005 年 10 月 28 日支付工程款 8 万元、2006 年 1 月 26 日支付工程款 3 万元，共计 147 万元。22
5、005 年 4 月 30 日原、被告双方对会堂屋面铝板安装完工进行检查验收，双方制作了会堂屋面铝板安装完工检查记录 ，记录要求原告在 5 月 3 日全部整改完毕。2005 年 5月 17 日原告将工程交付被告审查验收，被告验收后已将部分承建成的工程交发包方使用。原告曾向被告及项目部发出致市二建曲靖项目部的函 （该函作出时间为 2006 年 1 月 28日，但无送达时间记录） ，该函的主要内容为：工程已完工半年，请求被告办理工程交工结算、及时拨付工程款。王金海不是原告职工，未经原告书面许可，不能以原告名义到被告处收取任何工程款。2007 年 1 月 15 日被告通知原告“工程已完工，但业主还未做
6、最后终验，原告至 2007 年 1 月 13 日才送给被告结算单和致市二建曲靖项目部的函 ，并发现贵公司结算书中所列工程量与实际不符” 。2007 年 2 月 6 日原、被告签订涿州蓝天网架有限公司曲靖师院学生会堂屋面网架工程结算单 ，双方实际结算的工程款为人民币1738792.48 元。原审法院认为：首先，被告未按期支付工程预付款、工程进度款等义务和原告未按期履行安装、竣工及交付等义务时，双方均未按合同约定向对方提出违约和工期顺延等要求和通知，并且在工程施工和竣工验收期间，双方来往的信函中，亦未就此提出异议，故导致工期延误的责任在双方，其责任应由原、被告双方共同承担。其次，王金海无代理网架公
7、司向二建公司收取工程款的授权，且被告无充分证据证实王金海收到其工程款 50000 元的事实，故该款不能从工程款中予以扣除。第三，被告不能举证证实其代原告向税务机关缴纳税款的事实，故该款不能从工程款中予以扣除。最后，本案所涉工程已过约定保修期，故所涉保修金应当予以退还。综上所述，本案原告要求支付工程款及利息的诉请具有事实和法律依据，应予支持。被告反诉请求不能成立，依法不予支持。据此，原审法院依照中华人民共和国合同法第二百六十九条、第二百七十九条、第二百八十六条之规定，判决如下：一、由被告（反诉原告）昆明二建建设（集团）有限公司于判决生效后十五日内支付原告（反诉被告）涿州蓝天网架有限公司工程款 2
8、68792.48 元，并承担自 2007 年 3月 6 日起至付清时止同期银行贷款利息（按中国人民银行公布的同期银行贷款利率计算） ；二、驳回被告（反诉原告）昆明二建建设（集团）有限公司的反诉请求。诉讼费 5331 元，由被告昆明二建建设（集团）有限公司承担；反诉费 1950 元，由被告昆明二建建设（集团）有限公司承担。原审判决宣判后，二建公司不服，向本院提起上诉，请求：一、依法撤销原审判决第一项，改判上诉人仅应当支付被上诉人 108730.48 元。二、依法撤销原审判决第二项，改判被上诉人支付上诉人违约金 180000 元。其主要上诉理由是：1、上诉人实欠被上诉人工3程款 108730.48
9、 元。本案中，上诉人实际支付被上诉人工程款 152 万元（其中包括付给被上诉人工作人员王金海的 5 万元） 。同时，上诉人作为被上诉人的税款扣缴义务人，有权从工程尾款中将被上诉人应当缴纳的各项税款合计 57899 予以扣除。此外，由于工程未经竣工验收，故所涉工程造价 3的质保金 52163 元不能支付。综上，扣除上述三笔款项之后，上诉人现只应支付被上诉人工程款 108730.48 元。2、上诉人不应向被上诉人支付工程款利息。本案中，所涉工程未经竣工验收，虽然作出结算，但上诉人继续支付工程款的条件尚不具备，故不应承担逾期付款的违约责任，即不应支付相应利息。3、被上诉人逾期完工的事实客观存在，其应
10、当按约支付违约金 18 万元。被上诉人关于上诉人逾期支付工程进度款导致其工程逾期完工的抗辩理由无充分证据证实，且被上诉人在工程施工过程中亦从未提出工期顺延报告，故上诉人的一审反诉请求成立，依法应当得到支持。被上诉人网架公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。针对上诉人的各项上诉理由，被上诉人认为：1、王金海领走 5 万元款项的事实不能成立。该款不能作为已付工程款从应付工程款中予以扣除。2、关于税金问题，虽然上诉人对本案所涉工程税款有代扣代缴的义务，但不能确定上诉人已经实施了代扣代缴的行为，故所涉税金不能先期从应付工程款中予以扣除。3、关于质保金问题，因本案所涉工程自 2005
11、 年 5 月17 日竣工后，上诉人一直不进行验收，且部分工程已经交付建设方使用，故上诉人继续扣留质保金无事实和法律依据。4、因上诉人未按约支付工程尾款，故应当承担逾期付款的相应利息。5、关于逾期完工违约金的问题。上诉人在双方工程结算过程中，并未要求对工程逾期问题作出处理，且工程逾期完工确系上诉人延期支付工程进度款所致，故上诉人要求被上诉人支付逾期付款违约金无事实和法律依据。二审中，上诉人二建公司主张一审判决确认事实部分关于被上诉人网架公司工程材料进场时间的认定有误，具体而言，即：工程材料报审表中所载明的网架公司自己书写的进场时间仅系其单方陈述，无充分证据证实。该材料进场时间应以监理公司最终确认
12、时间为准。为此，其二审提交（包括一审网架公司所提交的三份材料报审表在内）的八份全部工程材料报审表（原件）予以证实。经质证，被上诉人网架公司对该八份工程材料报审表及屋面铝合金板的安装报验申请表的真实性予以认可，但认为根据施工惯例工程材料进场后至监理工程师审查时应有一段时间，故监理工程师对施工材料进行审查的时间不是工程材料实际的进场时间，应以被上诉人网架公司在报审表中注明的材料进场时间为准。对此，本院认为：本案合同约定工程所需材料全部由网架公司采购，故工程材料进场时间的举证责任在网架公司。现网架公司证明该事实的证据材料仅为三份工程材料报审表 ，而4根据该三份材料报审表以及上诉人二审提交的其他五份材
13、料报审表的记载，该八份材料报审表的内容形式相同，每份报审表的上半部分为网架公司自行打印的各项工程材料何时进场以及拟用于具体施工部位等相关内容，该部分由网架公司派驻工地的项目经理签字并加盖网架公司印章。同时，每份材料报审表的下半部分的内容一致，均为“审查意见：经检查上述工程材料，符合设计文件和规范的要求，准许进场，同意使用于拟定部位，并由监理工程师李伟儒签字及加盖云南铁路工程监理有限责任公司监理专用章” 。对此，鉴于上述八份工程材料报审表中关于网架公司自行打印的工程材料进场时间的相关内容，从该证据类型而言仍属网架公司的单方书证。在网架公司对此无其他充分证据证实且二建公司亦不予认可的情况下，上述内
14、容不能作为本案认定案件事实的依据。同时，报审表下半部分关于监理工程师签字认可的审查意见亦仅只是对已经进场的工程材料符合设计规范要求，同意使用于拟定部位的审查认定，其并非对所涉工程材料实际进场时间的认可，故本案所涉工程材料报审表中监理工程师审查同意并签字的时间亦不能视为工程材料的实际进场时间。综上所述，因本案网架公司对其所主张的工程材料进场时间的事实不能提交充分证据证实，故本院对其相应主张依法不予确认。一审判决对上述事实的确认有误，本院予以纠正。除此之外，其余一审判决确认事实与二审查明事实一致，本院予以确认。另，本案经二审审理，本院补充确认如下案件事实：一、根据 2004 年 11 月 19 日
15、涿州蓝天网架厂（现涿州蓝天网架有限公司）法人授权委托书的记载，王金海同志作为涿州蓝天网架厂的代理人，以该单位名义参加曲靖师范学院会堂网架工程的投标活动，其在开标、评标、合同谈判过程中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务，网架公司均予承认。二、2004 年12 月 15 日建设工程施工合同补充条款约定，承包人违约应承担的违约责任：工期每逾期一天按 2000 元受罚，累计计算，提前不奖。三、2004 年 12 月 15 日建设工程施工合同关于工期延误按该合同通用条款第 13 条执行的约定，即：发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行的，经工程师确认，工期相应顺延，但承包
16、人应在该情况发生后 14 天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后 14 天内予以确认。逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。四、合同通用条款第十四条约定：承包人必须按照协议书约定的竣工工期或者工程师同意顺延的工期竣工。因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。五、2004 年 12 月 15 日建设工程施工合同关于工程款预付款及进度款支付的约定，即：合同签订后，由发包人在一周内向承包人支付合同价款总额的510，网架材料进场 3 日内支付合同总价的 40，网架安装完成、屋面铝板进场 3 日内支付合同总价的 20，屋面铝板安装完 3 日内支付合同总价的 10，其余 20待本工程完工后 28 天内支付。六、云南铁路工程监理有限责任公司监理工程师李伟儒对本案所涉屋面铝合金屋面板检查后，于 2005 年 2 月 20 日签字同意该工程材料进场并使用于拟定部位。归纳各方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点在于：一、被上诉人工作人员王金海
