冷眼看“法无禁止即自由”

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1、冷眼看冷眼看“法无禁止即自由法无禁止即自由” 评我国评我国物权法物权法抵押物范围的立法模式抵押物范围的立法模式 申惠文 武汉大学法学院 关键词: 法无禁止即自由/抵押物范围/立法模式 内容提要: “法无禁止即自由”强调私权主体的自由不受公权主体的随意干预，强调私权主 体当事人之间的契约自由。我国物权法对抵押物的范围采取反面排除的立法模式，是 对“法无禁止即自由”的误解。抵押物范围法定，是保护第三人利益，维护交易安全的需 要，具有很强的普适性。应当从体系的视角，对我国物权法抵押物的范围作出合理的 解释。 我国物权法第 180 条规定：“债务人或第三人有权处分的下列财产可以抵押： （七）法律、行政

2、法规未禁止抵押的其他财产。 ”1一改过去担保法 “依法可以抵 押的其他财产”为“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产” ，这样无需由法律明确规定出 来哪些财产可以抵押，其意在凡是法律不禁止且具有流通性的财产均可在其上设立抵押权。1“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”均可抵押，实现了从“法无规定即违法”向 “法无禁止即合法”的转变，体现了物尽其用的原则。2物权法改变了现行立法模式，对 抵押物的范围采取了反面排除法，即“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”均可抵押， 体现了“法不禁止即为允许”的法治理念，极大地扩充了担保物的范围。3这种变化的意 义非常大，因为设定抵押权是一种民事活动，而在民事活动

3、领域中一个最基本的原则就是 “法律没有禁止的就是允许的” 。4众多的媒体和学者为之欢呼，反映了广大民众对“法 无禁止即自由”的热切期盼。激情退后，用理性的眼光审视这一问题：事实真的如此吗？ 法律、行政法规未禁止抵押的其他财产，如文物、古董、字画等易于转移占有的贵重物品、 有价证券、知识产权中的财产权、应收帐款和租赁权等，真的都可以抵押吗？2如果当事 人利用这些财产抵押，没有交付占有、权利凭证或进行登记，其法律效果如何？本文拟从 “法无禁止即自由”的内涵出发，通过利益衡平的方法和比较分析的方法，探讨抵押物范 围法定的原因，以期从我国物权法解释论的角度对上述问题作出合理的回答。一、误解的“法无禁止

4、即自由”与我国抵押物范围立法模式的变化（一）我国抵押物范围立法模式的变化梁慧星物权法建议稿沿袭担保法第 34 条的立法模式，其在第五百一十五条规定：“得以转 让的下列财产，可以设立抵押：（六）法律规定可以抵押的其他财产。 ” 5王利明物 权法建议稿第九百七十五条第一款规定：“抵押物须为抵押人所有或者有权处分的可以转 让的特定财产。 ”在其立法理由中指出：“本条第一款对抵押财产做出概括性规定的优点在 于：（1）实践中可以设立抵押权的财产很多，采取列举式的方法必然出现挂一漏万的现象， 而概括性规定可以有效地避免这一点；（2）符合私法领域中“凡法律未明文禁止者，即可为之”的原则。法律只规定哪些财产不

5、得抵押，这样有利于抵押权的发展。 ” 6提请十届全国人大五次会议审议的物权法草案曾经规定：可以抵押的财产包括“法律、行 政法规规定可以抵押的其他财产” ；不得抵押的财产包括“法律、行政法规规定不得抵押的 其他财产” 。审议中，有些代表提出，对有些财产，法律、行政法规既没有规定不得抵押， 又没有规定可以抵押。遇到这种情况怎么办，应予明确。法律委员会研究认为，抵押行为 属于民事行为，只要法律未规定不得抵押的财产都可以抵押，建议将草案第一百七十九条 关于“可以抵押”的财产的规定中“法律、行政法规规定可以抵押的其他财产”修改为 “法律、行政法规未禁止抵押的其他财产” 。7最后通过的物权法采纳了这一建议

6、，对抵 押物范围采取了反面排除的立法模式。（二） “法无禁止即自由”的误用法律委员会把“法不禁止即自由”作为界定抵押物范围的尚方宝剑，认为法律和行政法规 未禁止抵押的财产均可抵押。这样一刀切，简单处理问题方式，是对“法不禁止即自由” 的误解。“法无禁止即自由”是在古希腊的政治准则中最早得以表达。古希腊人把“法律之下的自 由”视为城邦的基本要素,并从道德的角度加以奉扬。所谓“法律之下的自由”就蕴含着 “法不禁止即自由”的要义。8“法无禁止即自由” 是一条西方传统法律世界中的经典 谚语，是西方自由主义的产物。它和“法无授权即禁止”是一枚硬币的两面，相辅相成。 对公民而言，只要法律没有禁止的，公民都

7、可为之；而对政府而言，凡是未经法律授权的 均不得为之。这是法治原则的另一层涵义，是罪刑法定和处罚法定原则的另一种提法，是 人民自由和自身安全感的基础。公民权利与国家权力作为一对范畴，有着完全不同的利益 指向、不同的运行原则并由不同的法律调整。国家权力指向社会整体利益或称公共利益， 而公民权利则指向个体利益。国家权力属于公权，主要由公法进行调整，遵循“越权无效” 原则；公民权利属于私权，主要由私法调整，奉行“法不禁止即自由”的原则。3私法的 原则是“协议就是法律” ，适用听许原则、任意原则、私法自治原则；公法的原则是“公法 的规范不得由私人间的协议而变更” 。9私法的法律规范模式是“凡是法律未禁

8、止的，都 是允许的” ；公法的法律规范模式是“凡是法律未允许的，都是禁止的” 。10因此， “法无 禁止即自由”实质上就是宪政的基本精神，限制国家权力，保障公民权利。“法无禁止即自由”这个常识，在中国这样一个曾经经历两千年封建专制统治、一个公民 和政府的现代意识都有待加强的社会里，永远值得重复。但实不足以奉之为圭臬，作为处 理疑难问题的不二法门。脱离具体语境去理解它，只会导致“放之四海而皆准”的真理。 在当下我国， “法无禁止即自由”的原则就更是一个陷阱，而且还是一个充满诱惑的陷阱。11“法无禁止即自由”的格言主要适用于私权主体与公权主体之间的法律关系，强调对 公权力滥用的高度警觉和对私权利保

9、护的永恒追求。法律和行政法规未禁止抵押的财产能 否抵押，涉及的只是债务人、抵押人和第三人之间的法律关系，只是私权主体之间的法律 关系。法律委员会认为抵押行为属于民事行为，是平等主体之间的法律关系，这是正确的。 但由此得出“只要法律未规定不得抵押的财产都可以抵押”的结论是不妥当的，是对“法 无禁止即自由”的误用。二、保护第三人的利益与抵押物范围法定的缘由（一） “法无禁止即自由”与物权法定原则“法无禁止即自由”作为一种法理念，其中重要的表现是私法自治。 “私法自治给个人提供 一种受法律保护的自由，使个人获得自主决定的可能性” 。12私法自治是私法主体依照自 己的意思，在不违反法律的前提下，对于生

10、活资源得失变更，做出自由的安排。13私法 自治是指平等主体根据自己的自由意思，通过相互平等的协商，决定他们之间的权利义务 关系。14作为与私法自治相对应的管制主体政府,最好被定位为市场秩序的维护者、 产权的界定者和纠纷解决的裁判者。私法自治的内涵主要包括私权神圣、身份平等、意思 自由及过错责任等内容。从上面的分析，我们可以看出，私法自治主要是指国家要尊重私 权主体当事人之间通过平等协商确立的利益关系。物权与债权是从法学技术的角度，对财产权作出的基本划分。前者是支配权、绝对取，后 者是请求权、相对权。请求权或相对权的法律法律关系是一种只在当事人之间产生法律拘 束力的法律关系，而支配权或绝对权的法

11、律关系，是一种不但在当事人之间产生拘束力， 而且对第三人也产生排斥力的法律关系。15基于物权与债权的性质的不同，物权实行法 定原则，而债权实行约定原则。换句话说，物权法定只是技术性的原则或结构性的原则， 是逻辑推演的结果，其本身并不负载价值判断。因此，作为价值判断的“法无禁止即自由” 与物权法定之间并不存在矛盾，私法自治与物权法定之间也不存在抵触。(二)抵押物范围何以法定物权法的基本功能和范畴是保护交易安全，主要包括两个方面：保证物权取得人能够真正 取得物权并能够享有物权；保证物权设立、转移和废止的过程中，第三人的利益不受损害。 16抵押权是支配权，是物权，能够产生排他的法律效果，对不特定第三

12、人的利益产生直 接的影响。如果许可当事人可以自由选择抵押物，设定抵押权，无疑使第三人陷入了非常 危险的境地，在追求自由的同时极大地牺牲了安全。抵押权的制度设计应当在自由与安全 之间取得最佳的平衡。我国担保法通过具体列举的立法模式，明确了抵押物的范围， 体现了抵押物范围法定的思想，反映了立法者对交易安全的关注。同时，为了避免采用列 举方式不能穷尽所有可以设定抵押的财产所带来的弊端，我国担保法又增加一款“依 法可以抵押的其他财产” 。这一概括性条款使立法者能够根据需要制定特别法，也使司法者 能够根据具体的案情作出适当的判断。该条款在保护交易安全的同时，也注重对交易自由 的维护，当事人利益与第三人利

13、益达到了很好的平衡。但该条款同样是抵押物范围法定的 表现，只是增加了抵押物范围法定的弹性。我国物权法改变抵押物范围法定的立法模 式，转向抵押物范围自由选择模式。这种模式使当事人不再需要承担举证责任，证明法律 没有禁止的财产可以抵押，法官也没有自由裁量的权力，被动根据“法无禁止即自由”认 为其效力。这表面上极大捍卫了抵押人和债权人的自由，但却严重损害了交易第三人利益， 导致了利益的极大失衡。因此，保护第三人的利益，是抵押物范围法定的原因。三、比较法的考察与抵押物范围法定的普适性通过对外国立法例及判例学说的比较研究，可发现不同的规范模式及共同的正义观念，得 作为立法及法律适用的参考。17抵押物的范

14、围应当法定，那么世界主要国家和地区的立 法又是如何呢？（一）抵押物范围严格法定模式 （二） 德国民法典第 1113 条规定：“对一块土地可以以这样的方式设定负担，即：须向因设定负 担而受有利益的人，就该土地支付一定的金额，以清偿其所享有的债权（抵押权） 。 ”4法国民法典第 2118、2119 条规定：“ 抵押物以下列财产为限：可用于交易的不动产以及 被视为不动产的附属部分；在用益权期间，前项所指相同的不动产以及不动产附属部分的 用益权。动产不得设定抵押权。 ”5日本民法典第 369 条规定：抵押权人，就债权人或第三人不转移占有而供债务担保的不动 产，有先于其他债权人受自己债权清偿的权利。地上

15、权及永佃权也可为抵押权的标的。于 此情形，准用本章的规定。 ”6 意大利民法典第 2810 条规定：“抵押权得设立于：(一)可流通的不动产及其附属物；（二） 该不动产及其附属物的用益权；(三)地上权；（四）永佃权及对永佃土地所有权人的权利。 根据法律关于公债方式的规定，对国家定期支付的社会保险费也可设定抵押权。此外，根 据有关法律的规定，对船舶、航空器和机动车均可设定抵押权。 ”7从上面的条文，我们可以看到法国、德国、日本只允许以不动产为抵押物。 德国民法典 中不动产担保以“抵押权”为原型，抵押权是一项不以占有的移转为要件的土地上的物权 性负担。18法国民法典第 2115 条还规定：“抵押权，

16、仅在法律允许的场合并依据法律允 许的形式设定。 ”但随着社会财富的动产化趋势日益明显，德国运用让与担保制度解决动产 融资担保的问题，而法国把一些特殊的动产，如船舶和航空器，作为准不动产，纳抵押物 的范围中。日本则通过特别法的形式，允许动产设立抵押，把抵押物的范围扩大为农业动 产、机动车、飞机和建筑机械。19因此，这三个国家都采纳了严格限定抵押权的范围， 坚持抵押物范围法定原则。意大利民法典抵押物的范围有所扩大，但实质上也属于此种模 式。（二）抵押物范围相对宽泛的模式俄罗斯联邦民法典第 336 条规定：“抵押的标的可以是任何财产，其中不可物和财产权利 （请求权） ，但禁止流通的财产和与债务人的人身不能分离的请求权”8俄罗斯联邦 之所以这样宽泛界定抵押物的范围，是因为该国的民法典并不区分抵押和质押，抵押物的 范围实质上就是担保物的范围。凡是以财产担保债权实现的，无论是否为不动产、是否移 转标的物的占有