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1、1论论“山寨产品山寨产品”的竞争法规制的竞争法规制 摘要摘要 通过对文献分析，研究“山寨产品”的法律内涵界定，对“山寨产品”的法律属性进行评判，并结合案例来分析反不正当竞争法对“山寨产品”规制的现状，发现“山寨现象”中的模仿行为对市场竞争秩序的危害特别大，但是我国现行的反不正当竞争法对“山寨现象”的这一行为的评判有很大漏洞，使得在当事人的不符合商业道德等市场竞争规则的情况下，肩负维护市场正当竞争秩序的反不正当竞争法无法很好的予以规制。因此，我国的反不正当竞争法应被加强与完善，使得其在维护市场竞争秩序的时候发挥更大的作用。 关键词关键词 山寨产品；山寨产品的内涵；欺骗性交易行为;山寨现象的劣根性
2、引引 言言“山寨产品”的出现掀起了一段山寨潮，从而衍生出“山寨文化” 。“山寨文化”是指山寨产品从策划、创意到加工制造，以及推向市场过程中，在生产者和消费者以及社会上所形成的一种被社会广泛关注，或者引起争议的文化现象 。 “山寨产品”出现和产生的背景是与改革开放大背景相关联的。例如，山寨手机、山寨电池、山寨本、山寨电脑、山寨春晚等等都属于山寨产品。 “山寨产品”既包括了模仿者以竞争者的产品为样本，加入自己的具有区别性的改造的间接模仿，也包括模仿2者完全按照竞争者的产品不加区别的直接模仿。由于直接模仿直接盗用了竞争者的商誉或者侵犯了竞争者的经营性成果，通过知识产权法的规定就可以获得相应的解决，而
3、间接模仿却涉及到如何在自由竞争与权利垄断之间取得适度平衡这一重要法律命题，因此，必须要考虑到模仿的边界问题。一、一、“山寨产品山寨产品”的法律解析的法律解析模仿对于人类社会的文化发展和经济发展具有重要作用。人类通过借鉴前人流传下来的方法和经验，对其进行模仿和不断创新，创造出科技强大、经济发达的现代化世界。因此，从人类社会的演进来看，自由模仿行为在本质上并不能受到法律禁止。但是与此同时，被模仿的对象是他人辛勤劳动的成果，放任模仿行为完全自由化对社会的发展和市场竞争秩序的平衡有重大影响。人类的进步必然损害到他人的利益。如果模仿行为发生在资源有限的市场竞争中，那么竞争者的模仿或复制行为就会因为节省了
4、开发成本而取得了竞争优势，而竞争行为的存在又使得被模仿者失去其相应的消费者，或者降低了产品的价格，或者丧失了授权使用所获得的报酬，同时也会损害到公平有序的竞争秩序。在这种情况下，对模仿行为的规制就成了模仿自由和竞争自由的一种利益博弈。如果当事人的行为有欺诈的目的，不符合商业道德等市场竞争规则，肩负维护市场正当竞争秩序的反不正当竞争法理应予以规制。 “山寨文化”中的复制并非是完全意义上带有盗版、造假等侵权行为的复制。 “山寨文化”的复制是一个模仿、借鉴、学习和改良的过程，无论从产品名称、产品内容或者技术的内涵和范畴以及表现出的式样都已经焕然一新，尽3管会有相似性，但像并非是也。已经并非是原来意义
5、上的产品了。 “相似”并非“就是” ，这也是任何国家都无法从法律上对“山寨现象”进行法律制裁的原因。近年来，山寨产品的兴起，不仅使它深入到我们的日常生活中，同时也引起了学界的高度重视。由于山寨产品发轫于经济领域，部分学者积极主张在经济学范畴定义山寨产品。山寨产品就是以极低的成本模仿主流品牌产品的外观或功能，并不断创新，在外观、功能和价格等方面全面超越这个产品的产品。这个解释既紧抓住山寨文化的基本特点模仿，又突出经济领域的特色，具有很强的针对性和客观性。虽然部分学者对其作出了积极、肯定和正面的判断，但也有部分学者是从负面和否定的角度去看待山寨产品，其认为“山寨产品”毕竟是一种以模仿为核心内核的现
6、象，在一定程度上是对知识产权的侵犯。 “山寨”本质上即为侵权与盗版，是纯粹的娱乐与仿制。虽然各个学者对“山寨产品”褒贬不一，但我们可以根据其动机和目的来界定是否宣扬和批判。二、二、“山寨产品山寨产品”的法律属性评判的法律属性评判我国反不正竞争法对不正当竞争的定义，规定在该法第 2 条中。按照规定，不正当竞争，是指经营者违反法律规定，损害其他经营者合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。(一)欺骗性交易行为欺骗性交易行为也称仿冒行为，是指经营者适用与他人商业标识相同或者金丝的商业标识从事市场交易，使交易相对人产生混淆或误信，从而获得交易机会的行为。例如，他人的商标很有名，就在自己的商品4上使用别人的注
7、明商标；他人的商品包装装潢很有特色，对消费者很有吸引力，就在自己的商品上使用他人的包装装潢。欺骗性交易行为对社会经济具有巨大的破坏最用，晶晶成为市场经济发展的一大“毒瘤” 。我国反不正当竞争法第 5 条规定了四种欺骗性交易行为，这四种行为可以归为商业混同行为和欺骗性质量标示行为两大类。商业混同行为具体包括三种，即假冒他人注册商标的行为，仿冒知名商品特有名称、包装、装潢的行为，擅自使用他人的企业名称或者姓名的行为。假冒他人注册商标的行为。这是指经营者故意或过失地侵犯他人商标专用的行为。因此，假冒他人注册商标的行为实际上就是指商标法上侵犯注册商标专用权的行为。假冒他人注册商标的行为主要包括：未经注
8、册商标所有人的许可，在同一种或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标的；销售侵犯他人注册商标专用权的商品的；伪造、擅自制造他人注册商标标识和销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；未经商标注册人同意，更换其注册商标并将其更换商标的商品又投入市场的；给他人的注册商标专用权造成其他损害的。仿冒知名商品特有名称、包装、装潢的行为是指违反反不正当竞争法的规定，擅自将他人知名商品特有的商品名称、包装、装潢作相同或者近似使用，造成或足以造成他人的知名商品相混淆，从而使购买者误认为是该知名商品的行为。构成仿冒知名商品特有名称、包装、装潢的行为，应当具备以下条件：其一，被仿冒的商品必须是知名商品。其二，被仿冒
9、的商品名称、包装、装潢必须为知名商品所特有。其三，经营者的手段必须是“擅自使用” 。其四，经营者的行为必须造成与他人的知名商品相混淆，从而使购买者5产生无人。擅自使用他人的企业名称或者姓名的行为是指经营者未经权利人许可而在市场交易中擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人商品或服务的不正当竞争行为。由于企业名称或者姓名与经营者的商品信誉相联系而具有重要的商业价值，因而在实践中也是欺骗性交易侵害的对象。欺骗性质量标示行为是指经营者在商品上伪造或冒用质量标志、产地，或者对反映商品质量作引人误解的虚假标识，以欺骗购买者，进而获取交易机会的不正当竞争行为。根据我国反不正当竞争法第 5 条的规定
10、，欺骗性质量标示行为主要包括以下三种形式：第一，伪造或冒用质量标志的行为。质量标志是有关机构或团体依照法定程序颁发给经营者，以证明其产品质量达到一定水平的标志。质量标志与经营者的产品信誉有密切的关系，也是决定消费者是否购买该产品的重要考虑因素。因此，在商品上伪造或冒用质量标志的行为，不仅使诚实经营者丧失市场份额或交易机会，破坏了公平竞争的行为，同是，也使消费者误认误购，损害了消费者的权益。第二，伪造产地的行为。这是指经营者违反诚实信用原则，在自己生产或经销的商品上虚假标注地名称或产地标志的不正当竞争行为。第三，对商品质量作引人误解的虚假表示。这是指经营者在商品上对反映商品质量的信息进行不真实标
11、注，导致或足以导致购买者对商品的质量状况产生错误人士的行为。例如，经营者对商品的成分、性能、等级、规格、生产日期等情况的虚假标注，就属于对商品质量作引人误解的虚假表示。（二）欺骗性交易行为的法律规制6假冒他人注册商标的处理。经营者假冒他人注册商标属于商标法规定的侵权他人商标专用权的行为。根据商标法第 53 条的规定，侵权商标专用权引起的纠纷，由当事人协商解决；不愿协商或协商不成的，标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉，以请求工商行政管理部门处理。在赔偿责任的确定方面， 商标法第 56 条规定，经营者侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被
12、侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。此外， 商标法第 54 条规定，对侵权注册商标专用权的行为，为工商行政管理部门有权依法查处；涉嫌犯罪，应当及时移送司法机关依法处理。仿冒知名商品特有名称、包装、装潢的行为的处理。根据反不正当竞争法的规定，经营者擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的，监督监察部门应当责令停止违法行为，没收违法所得，可以根据情节处以违法所得一倍以上三倍以下的罚款；情节严重的可以吊销营业执照；销售伪劣商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任。擅自使用他人的企业名
13、称或者姓名和欺骗性质量标示行为的处理。对这些行为， 反不正当竞争法规定按照产品质量法进行处罚。具体的处罚措施包括：责令改正，没收生产、销售的产品，并处违法生产、销售产品货值金额等值以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，吊销营业执照。给被侵害的经营者造成损失的，应当按照反不正当竞争法第 20 条的规定承担赔偿责任。7“山寨”无序的发展，近乎疯狂的模仿，完全不费吹灰之力便从他人的设计中获利，使得原设计人合法利益受损，这一点正是法律所要禁止的。对此，可以作如下认定：第一， “山寨”既为模仿，与大品牌商品设计具有一定程度的相似性首先是认定“山寨”产品最重要的一项。首先有对商标加以改动
14、，但改动之细微完全不影响原商品或商标整体效果，如有着几十年历史的“康师傅”,被山寨厂商改为“康帅傅” ；“百事可乐”改为“白事可乐”；“王老吉”改为“王老古”等等都是对产品商标中的某一字或几个字以另一个极为近似的汉字代替，再加之以原产品完全相同的艺术字款式和包装颜色，使消费者极易造成混淆，从而买不到消费者本意要买的东西。山寨产品模仿大品牌，利用自己的相似度以及大品牌的知名度来谋取利益，侵害他人权益，破坏市场秩序 。第二，时间也是认定“山寨”产品的重要条件。消费者对于同时出现在眼前的两款或几款外观设计相同或相似、带有明显模仿与被模仿的产品，很难判断哪一方为“山寨”,此时产品设计或上市的时间就格外
15、重要。网易公司出品的网络游戏梦幻西游至今差不多已经有 10 年了，该游戏的前技术总策划徐宥箴脱离网易公司，自己创立了一家游戏公司，并发布一款名为神武的网络游戏，该游戏与梦幻西游的相似度高达 98%，这种山寨游戏基本毫无创新，照搬他人劳动成果谋取利益，游戏发布时间在他人之后，这样明显抄袭的行为同样应该视为违反反不正当竞争法。第三， “山寨”厂商是否具有主观上的故意也是认定条件之一。我8国地大物博，人口众多，不同的家庭环境和教育会造就出不同人才。但大部分人从小接受的九年义务教育以及高中、大学所学习的知识都很相似，对于产品外观设计及内部研发具有相同的灵感是有可能的，对于这些并非主观抄袭模仿他人的不属
16、于违法行为。反之，若一方主观意识上对他人劳动成果进行剽窃加以模仿盗用，则应被认定为违法。其不仅违反反不正当竞争法规定，同时侵犯了他人的知识产权。只要具备以上条件，便应以反不正当竞争法第 5 条之规定进行规制，已达到稳定市场经济秩序，创造良好竞争氛围的目的。三、三、 反不正当竞争法反不正当竞争法对对“山寨产品山寨产品”规制的现状规制的现状反不正当竞争法与知识产权法对模仿行为的规制有所不同。知识产权法以确立主体所享有的权利的方式，保护权利人的有关知识产权在保护期内不受侵害；反不正当竞争法则通过确认竞争行为的公平性、正当性以及对市场竞争秩序的影响，制止不正当竞争行为，维护经营者与消费者利益，确保公平竞争的目的。因此，传统的知识产权法保护的是符合一定条件的著作权、商标权和专利权等等，而反不正当竞争法的保护则倾向于兜底保护，即在知识产权法无法施以救济的时候予以公平、全面的保护，其对于模仿行为对市场竞争秩序的影响更为重视
