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1、论论 WTOWTO 争端解决程序中的系争措施争端解决程序中的系争措施论 WTO 争端解决程序中的系争措施【出处】 湖南师范大学社会科学学报一 2009 年第 4 期【关键词】WT0 争端解决程序；系争措施【写作年份】2009 年【正文】WT0 争端解决是一项高度专业化的工作,它不仅要求参加方对WT0 规则和案例有全面深入的研究与掌握，而且还要求精心设计诉讼策略，采用高超的诉讼技巧。1WT0 诉讼策略或诉讼技巧当中的一个重要问题就是系争措施(measures at issue)问题。系争措施是指引起争端之措施，有关条款为关于争端解决规则与程序的谅解 （下称 DSU)第 6 条第 2 款。其条文如
2、下，“设立专家组的请求书应以书面形式提出。请求应指出是否已进行磋商、指明具体系争措施并提供足以阐明问题的起诉的法律依据概要。在申请方请求设立的专家组不具有标准职权范围的情况下，书面请求中应包括特殊职权范围的拟议案文。 ”而 DSU 第 7 条第 1 款规定，专家组的职权为审理当事方在设立专家组请求书中提交 DSB 的事项。因此，系争措施是专家组审理的对象，系争措施的确定决定着专家组职权范围的确定。从 1995 年 WT0 成立以来，已有大量的争端解决案例涉及到系争措施的确定问题，而 2006 年 12 月 11 曰通过的欧共体特定海关事项案上诉机构报告对系争措施更是进行了详尽的分析。WT0司法
3、实践证明，原属普通法系的先例原则，实际正在 WT0 法律制度中生根发芽。2因此，对该案及 WT0 其他有关案例中有关系争措施问题的分析进行研究具有重大意义。一、确定系争措施的重要性系争措施的确定决定着专家组职权范围的确定，进而可能使起诉方的特定诉请被排除在专家组的审理之外，获致败诉命运，故其关乎争端解决案件之胜败。其重要性，可举两例。一为美国高地棉花案。3该案被诉方认为，在专家组成立时已经失效和尚未生效之措施不应作为系争措施。起诉方则认为，系争措施虽然已经失效，但其效果依然存在，专家组仍应将其纳入职权范围，以认定被诉方是否符合所涉协定下之相关义务。该案专家组用了很大篇幅处理系争措施问题，并拒绝
4、了被诉方的主张，使得被诉方因而落败；反之，假如专家组认同被诉方之主张，将系争措施排除在职权范围之舛，则被诉方可能就不致落败。二为本文重点讨论的欧共体特定海关事项案。由于美国在设立专家组请求书中所列系争措施不够明晰，导致专家组将其职权范围限制在一个很狭窄的领域，进而只在一个美国认为是证据的问题上判定欧共体违反了 WT0规则。虽然后来上诉机构推翻了专家组关于职权范围的认定，但为时已晚，因为上诉机构只审查法律问题，对于专家组因其对系争措施的理解而没有分析的措施，上诉机构无权审查。该案上诉机构虽然认为欧共体海关执行制度整体属于争端解决机构的职权范围，但由于专家组报告中没有足够的事实认定，上诉机构也只能
5、因此，可以说系争措施之确定是整个争端解决案件的基础，是专家组程序进入实体讨论之前需加以解决的先决问题。设立专家组请求书中若未指明或未提供一个足以说明问题的所争议的具体措施，就缺少了诉讼对象，官司也无法审理。5此外，如果被诉方败诉，系争措施则是需要修改或撤销的对象。因此，系争措施之确定对于执行也非常重要。6尽管系争措施极为重要，但 DSU 却没有对其含义进行定义。然而，WTO 争端解决实务对于系争措施之确定，是否有既定标准？其趋势为何？国内外少有文章涉及，详细讨论者更如凤毛麟角。下文即为对系争措施的实证分析。根据 WTO 争端解决实务，系争措施之范围非常广泛。在美国不锈钢日落复审案中，上诉机构认
6、为， “原则上，WTO 成员的任何作为或不作为都可成为争端解决程序中的系争措施。 ” 7上诉机构在欧共体特定海关事项案中再次确认了这一原则。 “作为”包括具体的法律条款、行政决定、司法裁决或其它类型的法律文件。 “不作为”指的是 WTO 成员没有为 WTO 协定所要求的行为。例如在印度专利保护案中，系争措施就是印度的不作为，即没有按照TRIPS 协定的要求建立一种授予专利产品以独占性市场权的制度。8要成为系争措施，需要满足以下条件：(一）须为政府之措施或政府参与之措施如果某一措施明显是 WTO 成员中央政府的一个机构（如立法机构、行政机构或司法机构）采取的，则该措施毫无疑问为政府之措施。但如果
7、某一措施是由 WTO 成员的地方政府或私人所为，该措施是否可归于政府之措施呢？如果某一措施涉及被诉方和 WTO 其它成员之间的区域贸易协定，该措施又可否归于政府之措施呢？下文即将回答这些问题。1. 地方政府之措施DSU 第 22 条第 9 款明确规定，由区域或地方政府和主管机关采取的措施可提交 WTO 争端解决机构。这与 GATT1994 第 24 条第 12 款也是相符的，该款要求WTO 成员采取措施确保其领土内的区域或地方政府和主管机关遵守WTO 协定。这也是符合国际公法的，即国家应为其领土内的区域或地方政府的行为承担国际责任。9例如在澳大利亚鲑鱼案中，系争措施就不仅仅指澳大利亚联邦政府采
8、取的措施，塔斯马尼亚州政府采取的进口禁令也包括在内。10因此，从法理和实践的角度来分析，地方政府之措施可成为 WTO 争端解决程序中的系争措施。2. 私人之措施在日本胶卷案中，专家组于认定日本之行政指导究竟是否属于政府措施时，曾就系争措施做了一番解释， “WTO 协定所指的措施，应该隐含只适用于政府之政策或行为，而不及于私人行为。不过这种说法并非毫无争议，因为在许多争端中，专家组必须处理某些表面上是私人行为，实际却是政府支助或授权之措施。 ”该案专家组还引用了许多 GATT 时代之案件，说明只要具有充分政府参与之特征，私人行为仍应视为政府措施。同时，该案专家组也承认，政府行为与私人行为很难明确
9、划分，故相关判断仍须依个案而定。113.与区域贸易协定有关之措施该问题可以土耳其纺织品案为例进行分析。该案与土耳其根据其与欧共体之间的关税同盟对印度的某些产品实施数量限制有关。土耳其认为这一限制不应归于土耳其，因为该措施是由另一实体（即土耳其欧共体关税同盟）采取的。专家组驳回了土耳其的这一主张，理由如下：该限制措施是通过土耳其的官方行为实施的。对于措施可否归于关税同盟，专家组认为关税同盟没有代表其成员制定法律的能力。专家组强调，WTO 争端解决程序的基础是成员的权利，只有成员才能使用，也只有成员才能执行和监督，而土耳其欧共体关税同盟不是 WTO 的成员。12从该案可以看出，与区域贸易协定有关之
10、措施，只要是 WTO 成员国实施的，就可成为 WTO 争端解决程序中的系争措施 D(二）须在设立专家组请求书中指明对于专家组程序而言，决定其管辖权的关键性法律文件是设立专家组请求书。13设立专家组请求书直接关系到专家组的管辖权，因而直接关系到案件的胜负。14上诉机构在美国碳钢案中对该问题做了解释，现摘要如下， “设立专家组请求书要求明确具体，旨在达成两个重要目的：一为确定专家组的职权范围，二为通知被诉方及第三方该案性质以保障其正当的程序权利。在确定职权范围时，专家组必须审慎检验该设立专家组请求书，以确保其符合 DSU 第6 条第 2 款的文字及精神。与 DSU 第 6 条第 2 款相符合必须表
11、现在该设立专家组请求书之字面上，该请求书的瑕疵不得因后来所提交之书面资料而补正。但在考量请求书是否明确时，后续之书面资料可作为确认该请求书之用语及评估被诉方辩护权是否受损害之参考。此外，是否符合 DSU 第 6 条第 2款须视各案件之法律理由，考量设立专家组请求书整体及个案所伴随之情形等。” 15例如，在上面提到的印度专利保护案中，美国在申请设立专家组请求书中漏掉了印度违反 TRIPS 协定规定的一项义务的指控，此后尝试在书面诉状中补充进去，就遭到了拒绝。上诉机构在欧共体特定海关事项案中重申了上述部分解释，“根据 DSU 第 7 条第 1 款，专家组的职权范围必须依照设立专家组请求书来确定。专
12、家组有权审查并做出认定的是设立专家组请求书中指明的系争措施和诉请。 ” 16因此，可以得出一个毫无争议的结论，即系争措施必须在设立专家组请求书中指明，而不能在后续资料中提出。然而，DSU 第 6 条第 2 款中的措词为“指明具体系争措施” ，何为“指明” ？何为“具体” ？却不无争议。例如，在美国碳钢案中，上诉机构认为，“是否符合 DSU 第 6 条第 2 款须视各案之法律理由而定。 ”此观点似乎受到了欧共体特定海关事项案的挑战，在该案中上诉机构认为， “根据具体WTO 义务的内容对 DSU 第 6 条第 2 款中的系争措施进行解释，将在 WTO 争端解决程序中产生不确定性，使争端解决程序更为
13、复杂。如果这样，在起草设立专家组请求书时，起诉方就必须预见法律条款的内容可能对其能够控诉的措施类型所产生的限制。此外，是否存在这种限制，限制的范围如何都取决于专家组对有关法律条款的解释。被诉方在准备其抗辩时，也将处于一个不确定的位置，因为它必须猜测专家组根据其对有关法律的解释将把什么确定为系争措施。这还会导致在专家组职权范围这一问题上不必要的诉讼，因为被诉方会在诉讼的前期阶段，根据作为诉请依据的法律条款之内容，主张设立专家组请求书指明的措施不属于专家组的职权范围。 ” 17由此可以看出，为了确保争端解决程序的可预见性，上诉机构趋向于严格按照设立专家组请求书来确定系争措施，反对根据具体 WTO
14、义务来确定系争措施。因此，只要在设立专家组请求书中指明的措施，都能成为系争措施。然而，如果某项措施没有在设立专家组请求书中明确指出，是否可成为符合 DSU 第 6 条第 2 款的系争措施呢？原则上，没有在设立专家组请求书中明确指出的措施，不属于专家组的职权范围。但在极少数情形下，仍可包含于专家组的职权范围之内。但必须符合两个条件：一是该措施与设立专家组请求书中指明的措施之间存在紧密联系，使得前者包含于后者之中，或本身就是附属措施；二是被诉方可被合理地认定为就起诉方的争议范围得到了充分通知，不影响被诉方的抗辩权。18当系争措施未被叙明于设立专家组请求书时，争端当事方往往就此发生争执，这将在以后的
15、争端解决程序中给起诉方带来很大的麻烦。三、欧共体特定海关事项案对系争措施的分析(一）DSU 第 6 条第 2 款和 DSU 第 19 条第 1 款的关系DSU 第 19 条第 1 款的条文为， “如专家组或上诉机构认定一措施与一适用协定不一致，则应建议有关成员使该措施符合该协定。 ”本案专家组认为，DSU第 6 条第 2 款中的系争措施一词应根据具体争议中起诉方所主张的该措施所违反的具体 WTO 义务来进行解释，因为根据 DSU 第 19 条第 1 款，如果该措施被认定违反了 WTO 义务，那么该系争措施就要成为争端解决机构建议的对象。而GATT1994 第 10 条第 3 款&项下的义务是以
16、统一、公平和合理的方式执行有关法律文件。如果某一 WTO 成员被认定违反了该项下的义务，争端解决机构就应根据 DSU 第 19 条第 1 款提出建议，要求该成员使系争措施符合GATT1994 第 10条第 3 款。为履行该建议，该 WTO 成员就需要改变相关法律文件的执行方式。根据以上推理，专家组进而认为，根据 GATT1994 第 10 条第 3 款 a项提出的诉请，其系争措施必定为起诉方所主张的不统一、不公正或不合理的执行方式。19本案上诉机构认为，专家组的以上推理是错误的，因为专家组将某种措施是否属于其职权范围这一先决问题与确立了违反之后建议的履行方式问题混在了一起。DSU 第 19 条第 1 款只涉及报告的履行阶段，而与某种措施是否属于专家组的职权范围这一问题无关。本案中上诉机构还援引了美国高地棉花案，该案中上诉机构强调，专家组对某一措施所提建议的性质不能左右专家组能否审理有关该措施的诉请这一先决问题。在该案的支持下，在本案中上诉机构提出了其观点，即 DSU 第 19 条第 1 款没有对根据
