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1、典当法律风险分类剖析典当法律风险分类剖析1 1、风险描述：典当企业是否可以预扣利息及综合费？、风险描述：典当企业是否可以预扣利息及综合费？相关判例：胡福生与裕兴隆典当公司典当纠纷案案情简介：某典当企业与某自然人当户之间签订典当合同，并约定预扣利息及综合费。诉讼中，当户认为典当企业预扣息费，因此典当合同无效法院判决：典当合同有效，但不支持预扣利息、仅支持预扣综合费。法律依据：合同法第二百条规定：“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。 ”法律分析：典当企业预扣利息的，违反合同法及典当管理办法的相关规定，故只能按实发当金计算利息及综合费。但
2、，预扣利息并不影响整个合同的效力。典当企业预扣综合费的，并不违反法律、法规及规章的禁止性规定，多数法院予以支持。抵押权行使期限2 2、风险描述：抵押权是否具有期限？、风险描述：抵押权是否具有期限？相关判例：侯百灵与银通典当公司抵押权纠纷案案情简介：某典当企业与某自然人当户之间签订典当合同，并约定以房屋设定抵押。诉讼中，债务人主张典当企业行使抵押权的期限早已届满、丧失抵押权。法院判决：支持当户的主张。法律依据：物权法第二百零二条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护” 。法律分析：物权（包括抵押权等担保物权）与债权不同，并不适用诉讼时效的规定，也没有存在期
3、限的限制（抵押权应与所担保的债权同时存在） 。因此，当事人约定的，或行政机关要求设定的抵押权存在期限不具法律效力。但是，为了维护交易秩序，防止法律关系常期处于不稳定状态， 物权法规定了抵押权的行使期限，即在主债权的诉讼时效内行使。法律建议：1，及时行使抵押权；2，采取措施，中断主债权的诉讼时效。法律风险：抵押不破租赁3 3、风险描述：抵押能否对抗在先成立的房地产租赁合同？、风险描述：抵押能否对抗在先成立的房地产租赁合同？法律规定：物权法第一百九十条规定：“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。 ”法律建议：目
4、前，大多数的房地产租赁合同当事人（特别是自然人）并不办理房屋租赁合同的备案手续。因此，在房地产抵押权登记前，应当对房屋进行多次实地勘踏，确定房屋没有在先出租；同时，建议要求当户在典当合同中承诺该房屋不存在在先租赁等情况。4 4、第三人提供典当物法律风险、第三人提供典当物法律风险关于由第三人提供当物典当法律效力问题，最高人民法院已通过判例的形式明确确认其法律效力。最高人民法院(2006)民二提字第 10 号民事判决书载明：“在陆丰市陆丰典当行与陈卫平、陈淑铭、陆丰市康乐奶品有限公司清算小组、第三人张其心土地抵债合同纠纷案一案，典当行持有中国人民银行颁发的金融机构法人许可证，其经营范围有为非国有中
5、、小企业和个人办理质押贷款的业务，是经批准合法成立的金融机构。尽管陈卫平向典当行借款是以康奶公司取得土地的合法手续作为抵押，但不违反有关法律的禁止性规定。虽然该土地抵押未向有关部门办理抵押登记，但仅不发生对抗第三人的法律效力，并不为此影响典当行与陈卫平、陈淑铭所签典当协议合法有效” 。实践中，第三人提供当物依然存在法律风险，第三人提供当物典当应注意：典当行应对第三人对当物是否具有所有权以及处分权进行审核。若第三人也不是所有权人，就应审核第三人是否得到所有人的许可，审查其处分权能之授权委托书，此种情形典当行应按照尽职调查的要求与所有权人本人进行核实；另外，还要注意，当物是否为共有财产，存在共有人
6、的尤其是夫妻共同财产或者无法区分是否属于夫妻共同财产的，要取得夫妻另一方的声明和保证。一些典当行注意到了典当管理办法第三条的规定，采取了回避该问题的操作方法：由第三人直接作为当户典当。但是由第三人直接作为当户典当，第三人将会直接承担当金本金、利息、综合费、违约金、预期利息、损害赔偿金的偿还义务，以及承担典当合同项下的保险、保管、评估、登记、公证等费用，甚至还要承担诉讼费、律师费、评估费、执行费、拍卖费、过户费、税费等一系列费用，这些费用加起来甚至可能超过第三人财产价值，这远远超出了第三人的预期。第三人的预期本来很单纯，即为借款人向典当行借款提供抵（质）押担保，在此种情形下，第三人承担的责任仅仅
7、限于抵（质）押物的价值，若借款人不能偿还，致使典当行处置抵（质）押物以清偿债务，第三人承担责任不会超过抵（质）押物价值本身，第三人还可依据委托担保合同向借款人追偿。而现在第三人直接作为当户身份出现，所有的义务名义上将会由第三人直接承担，这种义务甚至超出抵（质）押物的价值，一方面使得第三人承担了更大的义务，另一方面使得第三人与实际借款人之间产生复杂的法律关系，第三人的风险更是难以防控。正因为如此，这种方式不会受到第三人的欢迎，其直接结果就是第三人不会接受以自己作为当户这种操作方式，使得典当行的业务减少。因此，此种操作方式并不是解决本问题的最好方法。综上所述，第三人提供当物典当，不论从理论上还是从
8、司法实践上，都不存在法律障碍，典当行没有必要非得要求当物所有权人与当户本人保持一致，避免此认识上的误区，对业务的开拓将会有更大的空间。5 5、法律风险：担保瑕疵引起的典当效力风险、法律风险：担保瑕疵引起的典当效力风险风险描述：在典当中未约定当物，或虽约定了拟抵押的房地产但抵押权未设立、无效时，如何认定典当的效力法院判决：同类案件，法院判决不同。1，有的法院认为，典当与物保不可分。因此，未设立抵押权的典当合同不具有典当的效力，按借款合同规则处理。故认定企业间拆借资金的借款合同无效，仅支持返还借款本金。2，有的法院认为，双方约定了当物，既使抵押权未设立仍不影响典当的效力。对此类案件的审判原则：对此
9、类问题，目前仍没有全国统一的法律规定。 江苏省高级人民法院关于当前宏观经济形势下依法妥善审理非金融机构借贷合同纠纷案件若干问题的意见 （以下简称江苏高院意见）规定：典当企业出借款项未依法设定抵押或者质押的，其性质属于违反典当管理办法关于典当企业“不得从事信用贷款”规定的非法金融活动，借贷合同应当认定无效，借款人应当返还借款本金和孳息，孳息按银行同期同类贷款基准利率计算。借款人仅向典当企业提供保证担保的，借贷合同和保证合同均应当认定无效。风险分析与法律建议：典当管理办法对典当采取了业务流程式的定义方法，但是对典当的成立要件未作规定。因此，典当实务中出现担保物权未约定，或未有效设立等担保瑕疵情况时
10、，如何认定典当的效力缺乏统一依据。故，不同法院的判决结果出现差异。目前通说认为：（1）未约定当物的信用典当，不具有典当的效力；典当合同按借款合同规则处理。 （2）约定了当物，即使担保物权未能有效设立（特别是非可归责于典当企业的原因而未能设立担保物权的，如当户不配合、房地产行政机关不予登记等） ，典当有效。6 6、法律风险：债权实现的程序风险、法律风险：债权实现的程序风险相关案例 1：最高院关于营口宏源典当纠纷的答复。案情简介：营口宏源典当公司与某企业当户签订当票，并约定以房地产作为抵押担保（未登记） 。诉讼过程中，典当企业对该当户的银行存款进行了诉讼保全，并要求先行就该银行存款实现债权，收回当
11、金及息费。法院观点：典当企业无权先行就当物以外的财产实现债权。风险描述：典当企业可否先行就当户的其他方便执行的财产实现债权？风险分析与法律建议我国现行法律对普通借款合同中的债权人（抵押权人）可否先行就债务人的非抵押财产实现债权没有禁止性规定。因此，这种做法应为合法。但是，在典当领域，由于存在典当具有特殊性、与当物不可分等观念的影响，一般认为典当企业只能通过先就当物行使担保物权而实现债权，不允许典当企业直接就当物外财产实现债权。最高人民法院也作出了类似批复。典当究其根本系借款合同法律关系，但是其特有习惯规则对当今的典当行业及其司法判决的影响是明显的。7 7、法律风险：绝当后，继续计收息费风险、法
12、律风险：绝当后，继续计收息费风险风险描述：绝当后，典当企业可否继续收取当金利息和综合费？相关判例案情简介：某典当企业与某企业当户之间签订典当合同，典当企业诉请在绝当后继续按典当合同约定标准计收息费。法院判决：同类案件，法院判决不同。1，有的法院认为，绝当即意味着双方权利义务终止，典当行不得继续依据典当合同的约定收取息费；2，有的法院认为，绝当后典当企业有权行使担保物权，因此，绝当后按当票约定标准计收息费应视为典当企业扩大的损失，不予支持。3，有的法院认为，绝当后典当企业可否继续收取息费首先按合同约定处理；无约定的，不予支持。法院判决：4，有的法院支持合理期限内（房地产抵押典当绝当后六个月）的利
13、息和综合费用，对于期限之外的利息和综合费用不予支持。5，有的法院认为，绝当后典当企业有权继续收取当金利息及综合费，支付至实际偿还之日。6，最高院批复，绝当后合理期限内（房地产典当为三个月）典当企业可主张逾期银行贷款利息，不得主张综合费。法律依据：对此类问题，目前仍没有全国统一的法律规定。江苏高院意见认为：典当企业主张借款期限届满后的利息及综合费的，对于两项合计数额超过按银行同期同类贷款基准利率四倍计算的利息的部分不予保护。 最高院关于营口宏源典当纠纷答复认为：约定的绝当期限届满后，宏源公司应按照典当管理办法的规定及时处理当物以实现债权，考虑到不动产变现周期较长，同意三个月期限，在此期限内二建公
14、司应当支付逾期贷款利息，超过此期限宏源公司债权未得到清偿的损失由其自己承担。绝当后，在处理当物期间，二建公司不再支付综合管理费用。风险分析：“绝当后典当企业应当按照典当管理办法的规定及时处理当物以实现债权，不允许典当企业怠于实现担保物权而继续收取高额息费” ，这是目前普遍存在的主流观点，也为最高院所采信。但是，这种观点忽视了典当企业的贷款资金为自有资金，成本高、风险大的特点；也没有考虑在目前情况下，依法定程序拍卖房地产仅仅三个月的时间显然过紧的因素该规定实际上加大了典当企业的风险。法律建议：1，在绝当后，及时行使抵押权；2，沈阳市典当行业协会曾经推荐的约定条款：本合同约定的利率和综合费率不受本
15、合同借款期限的限制，乙方必须按时交纳利息和综合费用直至乙方清偿完债务为止。逾期还款、交纳利息和综合费按借款余额每日 1计收违约金。8 8、法律风险：当户拒不赎当的违约金风险、法律风险：当户拒不赎当的违约金风险风险描述：赎当是当户的权利还是义务？拒不赎当的，典当企业可否收取违约金？相关判例案情简介：某典当企业与某企业当户之间签订典当合同，发生绝当。典当企业诉请支持合同中约定的绝当后违约金。法院判决：同类案件，判决结果不同。1，有的法院认为，绝当后典当企业有权依典当管理办法及当票的约定处置当物。因此，是否赎当是当户的权利而非义务。故不支持绝当后的违约金；2，有的法院认为，还款（赎当）是当户的义务而
16、非权利，因当户未如约还款而造成绝当的，属当户违约，故支持绝当后按银行同期贷款利率四倍收取绝当后的违约金。法院意见：最高人民法院相关批复认为，典当企业应当在绝当后及时行使担保物权，当户应在合理期限内（房地产典当为三个月）按逾期贷款利率支付违约金，期限外的损失由典当企业自负。风险分析：在传统当铺时代，如发生绝当，则当物归当铺所有。因此，当户有选择赎当或绝当的权利。在现代典当中，绝当并不具有转移当物所有权的效力（禁止流质契约） 。典当的本质是借款合同，还款是当户的基本义务。因此，未按期还款付息的，即构成违约、应当承担违约责任。但是，由于典当管理办法中仍沿用“赎当” 、“绝当”等概念，又未对这些概念的法律后果进行明确规定，从而造成了裁判的不统一。法律建议：1，在典当合同中明确约定绝当后赔偿典当企业损失（可得利益损失）的计算标准；2，在绝当后，及时行使担保物权。9 9、法律风险：当票的付款凭证风险，风险描述：当票本身是否具有、法律风险：当票的付款凭证风险，风险描述：当票本身是否具有付款凭证的功能？付款凭证的功能？案情简介：某典当企
