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1、西南财经大学硕士学位论文国有商业银行不良资产证券化法律制度研究姓名：王秀娟申请学位级别：硕士专业：经济法学指导教师：高晋康;谢鸿飞20050401内容摘要不良资产诚券化作为一种崭新的金融创新形式，由于其具商不同予传统融资方式的资产信用融资、结构性融资翻表外憨资兹特捱，能快速清除大额不良资产，增强银行资产流动性，并提高商业银行资本究足率，伍纯鼹行资金配置，交2 0 麓纪鞠年代褥生潋来迅速鼹摩全球，成为当今世界各国处置银行业不良资产的重要融资工具之。同样在我溺当前，国有商业银行的巨额不良资产成为影晌整个国家金融体系稳健运行的重大阔题，伴随国内证券化理论研究和实践探索的不断深入，国有商业银行的不照资
2、产证券化也己成为我国金融体制改革遴程中研究帮探索的热点趣题。证券化不仅是一j 孛经济现象，嬲时也娥一个法律过程，不论是普通法系的美国和英国，还是大陆法系的法黧、意大利秘露本等黧，都是逯过黧走憨法律裁发来设定期关环节的操作标准，规范各参与者的权利和义务，明确收益归属和锁定风险，提供必要懿安全秘漉动陵保障。可以说，法律铡度在i 歪券纯运佟中占有决定性的地位。考察我国的法律环境，不难看嬲，虽然我国的法律中存在着一些契合证券他操作的规定，但更多的是阻碍 妪券化发展的规定和欠缺相应调整的法律空白。阂此，本文围绕“构建切实可行的翻有商业银行不良资产证券化法律制度”这一中心，剖辑了与之相关的法律阍题及当前的
3、法律制度障碍，试图通过对这些问题的研究，探索我国实施不瞧资产涯券讫戆基本思路。本文豹剑蓊点在予：默往不楚资产 爰券化的探讨或是从金融学角度对证券化的运作交易程序予以分析，或是往往着力予介绥基磴瑾论或营努赘法律裁度，两漆乏专f l j l 孪我国不莛资产证券化运作核心机制相关的法律制度的构建，本文正是基于此种考虑，针对国有裔监银行不良资产的特殊性，对不良资产证券纯熟重要法律制度构造提出新的展望和设计思路，以期对我国国有商业银行不良资产证券化的发展提供助裁。本文由导论、正文( 四鼙) 和结语三大部分构成，其主要内容如：下：在导论部分，首先交待本文研究的背景和意义，对不良资产证券化在中国是否可行的理
4、论探讨和实践摸索予以简要阐述，并提出全文的问题，即构建切实可行的不良资产证券化重要法律制度。其次，由于理论界对“不良资产证券化”概念内涵的认识差异，笔者对这一研究对象给予了明确界定；最后笔者对本文的研究方法、逻辑结构和内容安排进行了介绍和陈述。第一章探讨不良资产转让的法律问题。证券化中，发起人需要将其不良资产转让给S P V ，目的是实现资产的破产隔离，以使发起人自身的财务状况不再影响到资产的信用水平，在发起人破产时这些资产也不会被列入发起人的破产财产。资产转让从法律性质上可被界定为真实销售和担保融资两种情况。通过对二者的比较分析，可以看出：对于发起人而言，只有通过真实销售才能实现资产同发起人
5、破产风险的真正隔离，才能发挥证券化表外融资的优势；同样对于投资者而言，也只有真实销售才可以彻底将资产同发起人破产风险隔离，保障投资者的获偿利益。真实销售在本质上比担保融资能更好地隔离风险，是证券化对资产转让的实质性要求。具体到我国，证券化当事人只有通过真实销售的规范性操作，才能对各交易环节的风险和收益有一个合理预期，不良资产的证券化运作也才能顺利进行。在寻求真实销售目标的实现上，首先要考虑的是不良资产转让的方式和法律要求。更新方式由于手续繁琐而缺乏经济上和时间上的可行性；从属参与并不能构成资产真实销售，其本质上可以视为发起人和S P V 之间的担保融资，不能满足不良资产证券化对资产转让的实质要
6、求；让与( 我国法律中称为债权转让) 方式能满足真实销售要求且成本较低，相比之下最为可取。以让与方式转让贷款需要考虑两个问题：一是不良资产是否是法律允许转让的客体，我国法律对此并未做出规定，虽在实践中已有转让的先例；二是不良资产转让的原则和通知要求，以使转让对债务人发生效力，基于经济因素的考虑，这种通知应以公告方式通知为宜，并且原来的抵押权登记继续对受让人有效。接下来要考虑的另一个问题是不良资产转让是否构成了真实销售，美国、英国、巴塞尔银行监管委员会等都制定了详细的判断标准，整合这些标准及法律实践中出现的问题，可以将其判断标准归纳为如下几点，如需考察证券纯当事入瓷产转让熬冀实意霆；考察对发起人
7、戆追索权是孬隈予法律所许可的会理限度；看S P V 是霹享毒对不良资产的控制投；资产的价格是否拔照确定艟市场价褥进行了公平交易；考察隧瘸粳是否足以影E 鑫投资者浆剥蘸，不得以圜煦懿方式变裾承捏资产豹风险；考察剩余索取权程度盼大小及铡茬帐户的设置等。第二灌是探讨构造特辣西的机构( S p e c i a lP u r p o s eV e h i c l e ，以下简称S P V ) 的法律问题。S P V 是专门设立的用于从发起人处购买资产，持奇、篱理资产，并以资产产生的现金流为担保发行资产支撑证券的载体。S P V 作为发起人与投资卷之间的交易中介，其存在的意义在于将诞券化资产的熙殓鄹收盏与
8、发起人瓣风险褶隰寓，给予投资者充分的保护。阙此，S P V 必须被设计成一个破产隔离麴实体，既要保证发超人鳇破产不会对S P V 产生影瞧，还簧避免S P Y 受剃其窝身经蟹运作中破产风陵熬不利影噙。所以簌法律上可以考虑从嚣方菰糯毁斌制：一方面，谥选择S P V 麴设立模式嚣于，瑟着运确保S P V 和发怒人的完全独立。遥过对理论界秘实务界探讨的凡种主簧设立模式进行分析可以发现：设立信托机构作为S P V 基本上没有法律障碍，在国内也已开始进行一些有益的探索；西有独资公司形式的S P V 剡在证券发行资格上面临困境，但因其具备趣好的圈家信用及公司法在税收上的优惠褥舆各证券纯的现实可操作性；恧商
9、业锻行设立予公司佟势S P V 和以四大金融资产管理公司为中一良的三种S P V 设立模式，或由于难默实现破产瀛骞，藏与我泌现行法簿樱滓突，葳巍予姿嚣荬 逄耀关法制不健全等原霸西暂不具毒褥行性。瞧逶过未来法制豹宠善，翔子公司S P Y 、台瓷公司的S P V 形式氇可熊具有较好的运作优势。另一方褥，S P V 也要通过完善餐身洛溪机构和决策糕序，避免蠢身酸产风险的产生。般要求限定S P V 的经营范潲，使萁只能从事证券化及相关业务，魇则上除了履行证券讫业务中确立的债务及担傈义务外也不应褥发生其他债务，并须对S P V 的主动破产申请和债权人的强制破产申请予以制约，从聪保诬S P V 靛安全运营
10、。第三鹫探讨如何构建有效债用增级机制的相关法律间题。债爝增级可以被概括为是用于确保发行人按时支付投资利息的备种有效手段和金融工具的总称。信用增级可以分为两大类别，即主瑟利用基磕资产本身或其产生的现金流米实现囱我担保的内部信用增级和E f l 发起人以外的第三人对S P V 发行证券提供担保的外部信用增级。从法律卷l 度设计豹角度来考虑，藏需要翅定倍熙增级的主要形式，排除信用增级方法运用中的法律障碍，完善适应信用增级机制构建的法律制度环境。针对内郡谙霜增缀，主要默对发起人的壹接遥素、双层S P V 结构、超额抵押以及优先次级结构等主要内部增级方式所涉及的法律闻题察钱度障碍透李亍分析帮探讨；针对羚
11、部信震增级，刘主要从保证担保入手进行了详细阐述，建议可以突破担保法的规定，由政府为不良资产证券化提供信用担保，在具体操作孛可通过金融技术的设计，如设立财政资金还款储备等，采规避国家直接担保的风险。第四章探讨证券化税收的法律同题。税收直接决定了证券化融资成本的寓低，是影响证券化效率的重要因素之一。因此 芷券化参与各方都必须考虑尽可能地利用既存法律提供的便利或通过制度设计，将各个巧节可笺涉及魏数量不雾的税 | 受受担降低到最大限度。在她理涯券化的税收法律问题时，政府特别要遵循税收中性和对实际受益人征税两个基本原到，提供一定鼹税收优悫往支持，潋捺麓证券纯的开震，例如将发起人转让资产的收益和损失都作为
12、计税的依据，减免S P V 在证券纯运作过稔中的掰得税支出，减免投资密进行就类证券交易所要交纳的印花税以及拥有不良资产支撑证券的所得税等。结语部分，首先通过对国外证券化立法模式的忱较分析，对不蘸资产涯券化法律制度的整体构建提出了专f 1 立法的设想。然后，归纳前文各章节论述，综合其他 正券化相关内容，对我国证券化专门法的基本框絮提出立法建议。 关键谲：涯券优；破产隔塞；奏实销售；特殊莲鲍枫褥；信用增级：一不良资产支撑证券A b s t r a c tN o n p e r f o r m a n c i n ga s s e ts e c u r i t i z a t i o n ( r e
13、 A Sf o rs h o r t ) i sa ne x q u i s i t ea n dc o m p l i c a t e df m a n c i a ti n n o v a t i o ne m e r g i n gi nt h e1 9 8 0 S B e c a u s eo fp o s s e s s i n gt h ec h a r a c t e r i s t i c so fa s s e tc r e d i tf i n a n c i n g ，s t r u c t u r e df i n a n c i n ga n do f f - b a
14、 l a n c es h e e tf i n a n c i n g ，i ti sr e m a r k a b l yd i f f e r e n tf r o mt h et r a d i t i o n a lf i n a n c i n gi n s t r u m e n t sa n dh a se v o l v e di n t oan e wf i n a n c i n gi n s t r u m e n t sp r e v a i l i n gi ng l o b a lc a p i t a lm a r k e t s S e c u r i t i
15、 z a t i o ni sn o to n l ya ne c o n o m i cp r o b l e m , b u ta l s oal e g a lp r o b l e m M a n yc o u n t r i e s ，i n c l u d i n gb o t hc o m m o nl a wc o u n t r i e ss u c ha sU S A ，U K 。a n dc i v i ll a wc o u n t r i e ss u c ha sF r a n c e ，I t a l y , J a p a n ，h a v ef o r m u
16、 l a t e dc o m p l e t es e c u r i t i z a t i o nl a w s 。T h u s ，l e g a ls y s t e m sp l a ya l li m p o f t a n tr o l ei nt h eo p e r a t i o no fs e c u r i t i z a t i o n H o w e v e gb ys t u d y i n gC h i n e s el e g a le n v i r o n m e n t ，i t se a s i l yb e e nf o u n do u tt h a tt h ei l l - f i t t e dl a w sa n dt h eb l a n k n e s s o fl e g i s l a t i o na r et h em a j o ro b s t a c l e st oc a r r yo u tt h es e c u r i t i z a t i o
