合法性是证据之魂

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1、合法性是证据之魂合法性是证据之魂一、什么是证据？什么是证据？在证据的定义上，有广义和狭义两种，前者是指在诉讼中，当事人或法 院依法收集的、以证明要件事实的材料；后者是指在诉讼中，当事人提供或法院查取的、 能够证明要件事实的材料。我国学者多持证据狭义说。例如，有学者认为证据是法院经过 质证、认证、采证而采纳为定案依据的证据材料。i 另有学者认为，诉讼证据是指司法机 关依法收集、并经审查认定能证明案件真相的根据。ii 王学棉博士以是否经法官查明属 实为标准将事实材料分成未经查实的“证据材料”与业经查实的“证据”。iii 其仍是在狭义 上使用证据一词。认真分析，以上从狭义角度对诉讼证据所下的定义的显

2、著缺陷是将诉讼证据等同于法 官的“判决依据”，从而导致了诉讼证据概念在外延上的狭义化，犯了以偏概全的逻辑谬误。 它的另一个重大失误是人为地缩小了提供证据主体的范围，在将“当事人”这一主要主体从 提证主体中排除的同时，却不恰当地将审判人员、侦查人员这些诉讼上的次主体作为提供 证据的主要主体。最后，从表面上看，该定义似乎是严格依据实定法规定所作出的，但是 实际上，它在对实定法进行片面理解的同时却给人们对于实定法的理解增添了困难。认为证据就是法官“定案的根据”的观点，我们又称之为证据定义上的一元论。一般讲 来，诉讼证据一元论认为某一或某些事实要成为证据，应当具备三个条件：是客观存在的 事实、与案件有

3、关联性、形式上具有合法性。由此逻辑出发，不能作为定案依据的“证据” 只能称为“证据材料”，从这个角度看，在诉讼主体依合法程序提交给法庭的事实材料上， 证据一元论者同时又是持证据与证据材料的二元论者。诉讼证据与定案根据一元论的观点在规范上直接来源于或得到最高人民法院关于民 事诉讼证据问题的规定 （讨论稿）的印证，该讨论稿将证据定义为法院在审查民事案件中 证明案件事实的依据。但是认真地分析却表明，证据定义上的狭义论和一元论不足为据。从实定法上看，我国现行刑事诉讼法第 42 条第 1 款规定：“证明案件真实情况的 一切事实，都是证据。 ”接下来第 2 款规定：“证据有以下七种：以上证据必须查证属实，

4、 才能作为定案的根据。 ”如果我们单从第 1 款的规定看，似乎可以得出诉讼证据至少应具有 以下两个条件，其一是它必须与案件存在关联性；其二是它必须具有实质真实性品格。但 是，问题是，在未经法庭查证属实之前，人们又怎能知道其向法庭提交的证据是客观真实 的事实呢？对此，我们必须结合对第 2 款的规定才能作出初步回答。依据文义解释，第 2 款的规定应向我们表明的是，诉讼证据不一定具有实质真实品格，只有经过法庭查证属实 的证据才被司法认定为（cognizance）是客观存在的事实，是法官作出判决的依据。在此， 证据在外延上包含了“定案的根据”，但它们之间并非完全等同，也就是说，有部分证据因 未通过法庭

5、的查证，不能作为定案之依据。在以上认识的基础，反过来我们就可以对该条第 1 款作出逻辑地解释。笔者以为，第 1 款所规定的真实性是一种当事人或法院意定的真实性或主观上的真实性，此种意定真实 性是否与客观事实相吻合，还得通过法庭的程序性认定。其实，从逻辑上分析，我们也可 以发现，第 1 款的规定并不是对诉讼证据所下的定义，对它的理解可以有两种，第一种理解是，可以认为它意欲表明的是，诉讼主体认为能证明案件真相、并通过合法程序提交给 法庭的事实材料即是证据，此种证据只要符合一般证据的形式条件（主体合格、程序合法、 形式真实）即可。第二种理解可以是，该款的规定只是认为能够证明案件真相的事实是证 据，它

6、并未排除那些诉讼主体认为能证明案件真相的事实也是证据，并且，在未经法庭审 证之前，谁能宣言他所提供的证据就是完全客观真实的呢？在未经法庭审证之前，法律只 能假定它们是真实的，此种真实可以称为“形式真实”。可能是意识到上述问题的存在，对于证据与定案根据一元论，有学者批评说：“如果证 据是客观事实，而客观事实是无所谓断定问题的，因而也无所谓真假问题，那么诉讼法为 什么还规定证据必须是查证属实，才能作为定案的根据呢？”iv通过更认真地分析，我们发现， 刑事诉讼法第 42 条所规定的证据在外延上与部分 学者对证据所持有的狭义定义并不完全一致，该规定对一种事实能够成为证据所给定的条 件只有两个：事实材料

7、与案件存在关联性；该事实被诉讼主体认为是客观存在的（即意定 真实） 。当然，如果我们将后一个条件替换成客观真实的话，那么就无法对该规定作出合乎 逻辑地解释，而只能认为，该规定前后两款之间形成内在的冲突，它对证据的定义受 到了法律客观真实主义的影响。如果将实质真实作为证据的必备条件，那么此种证据概念 在逻辑上就是不周延的，而且它与实定法的规定之间的必然发生冲突。对此，解决的方案 只能是本文所设计的证据的形式合法性与定案根据的实质真实性（其实只能是法律真实性） 之间的二元对立论：证据是在诉讼中，由合格的主体依照法定程序提交给法庭的事实材料； 而最后法官作出判决的依据则是依照法定审证程序被查证属实的

8、证据。如下图所示：（图 略）如前所述，我们的上述结论在刑事诉讼和民事诉讼中均有其规范依据。我国民事诉 讼法第 63 条第 1 款的规定：“证据有以下几种：”。紧接着，该条第 2 款规定：“以 上证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。 ”而我国刑事诉讼法第 42 条几乎也作了相 同的规定，该条第 1 款和第 2 款认为， “证明案件真实情况的一切事实，都是证据。证据有 以下七种：”而第 3 款认为， “以上证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。 ”由法 律方法上的文义解释可知，诉讼上的证据与认定事实或定案的根据（判决依据）存在区别， 前者只经过诉讼的形式性检查，后者则应通过诉讼的实质性认

9、定。因此，下述看法无疑是 符合诉讼逻辑的：某一材料能否成为诉讼证据取决于当事人的主观愿望和是否在诉讼程序 中提交法院，而不取决于它是否准确、客观地反映了案件的真实情况。v如前所述，证据定义上的一元论者又是证据与证据材料上的二元论者。二元论者竭尽 心思要将证据与证据材料区分开来，他们认为证据材料是指当事人提供或法院依法查取的 以证明案件情况的事实材料。vi 证据材料的概念与笔者主张的广义证据概念基本对应， 它包括证据审查程序所认定的有证明力的事实材料和不具有证明力的事实材料。但是据我 们的分析，任何“证据”在未经审查程序认定前均被假定为具有证明力， “证据”之所以为证据， 在于它是由合格的主体经

10、合法的程序提交给法庭的、意在证明案件事实的材料。只要收集 提供证据的主体合格、提交的程序合法，就应当被视为证据。因此，一些学者以为最终定 案时没有被认定的事实材料不是证据，不符合基本的诉讼逻辑。vii因此，为尊重人们的习惯思维和维持证据概念的逻辑周延性，笔者主张广义证据说。 广义的证据既包括能够证明争点的事实，也包括不能证明争点的事实；既包括合法证据，也包括非法证据；既包括客观证据，也包括主观证据。那么，广义证据说是否与证据的合法性原则构成冲突呢？我们认为没有。恰恰相反， 广义的证据完全被包含在证据的合法性原则之下。主体合格、程序合法的证据就是合法的 证据，就具有诉讼上的合法性。广义证据说还能

11、避免狭义证据说在自认问题上所遇到的困惑。现代各国诉讼理论与实 践基本上同意，当事人所自认的事实具有证明力，可以被作为法官判决的依据。但是，当 事人的自认只不过是对对方所主张的事实或请求的主观承认，并不意味着它是一种客观存 在的事实，显然不可能完全具备狭义证据说所谓的客观性、关联性和合法性三原则。因此， 如果采纳狭义证据说，那么诉讼上的证据在外延指向上必然与自认事实的证据力发生不可 调和的冲突。与之形成对照的是，广义证据说由于只强调证据的主体合格和程序合法的两 原则而能够避免上述冲突，排解掉人们在自认事实的证据力问题上存留的理论困惑。从这 个角度看，广义证据说也因应了诉讼的主体间性之品格。在上述

12、理论力量的逼迫下，部分证据定义上的一元论者在别处也不得不承认， “查证属 实只是证据作为证明手段的资格条件”， “只有经过查证属实的证据才能作为定案根据”， “任 何证据最终要成为有效的证明手段，都必须同时具备三个属性（客观性、关联性、合法性- 引者注） ”。viii 换言之，只有为法庭查证属实的那一部分证据才是法官定案的依据。可见， 在概念的外延上，证据要广于“定案的根据”，后者包含于前者之中。总结以上论述，我们得出，证据并不是与案件有关的一切事实，只有那些由合格的主 体收集的，并依照法定程序在诉讼中提交给法官的事实材料才是证据，因此最主要的一点 是，证据是当事人或法官认为能证明要件事实的才

13、是证据。可见，证据具有意定性。ix在主体际的诉讼模式下，主体间的对话交流的目的在于达成某种共识，而欲达成此种 目的，必须借助一定的中介客体，这一中介客体具体到举证责任上是事实主张以及支持、 反反驳事实主张的证据。证据在诉讼中具有重大的价值，具体讲来表现以下几个方面。其一，工具性价值。证据的工具性价值是指它对案件事实的认定和纠纷的解决所具有 的功能、作用。从主体际的角度看，诉讼过程是一种以证据为中介的、法官、当事人三方 之间的主体间对话过程。证据为三方主体间的平等对话搭起了一个交往实践场，同时又为 这种对话找到一个稳定的中介客体。在人类历史上，曾经有过以神明启示、物理力量和心理力量等解决纠纷的方

14、式，这些 方式都带有原始性、非科学性的特征，因而为历史所淘汰，最后剩下来的是以证据解决纠 纷的方式。以证据发现事实和解决纠纷使当事人摆脱对神的“神秘性”和对的人的“主观性” 的依赖，使和平解决当事人之间的争议建立了一个客观的、稳固的基础。其二，本体性价值。证据的本体性价值是指内含于证据本身的能够成为指导证据的查 取、判断以及诉讼证明过程的价值尺度。在诉讼过程中，证据一方面固定事实、消除当事 人之间关系的不确定性，另一方面它又为判断上述行为的正确与否提供了标准，划出了界 限。二、合法性应成为证据的根本品格“证据的关联性基本上是逻辑问题，而证据可采性则属于法律要解决的问题。 ”x 可见， 证据的可

15、采性与我国诉讼学理上的合法性的含义接近。一种证据具有关联性时，并不一定 具有可采性。照我们看来，可采性判断是决定证据材料能否进入诉讼程序的关键。实际上，在诉讼中，证据的合法性又称为证据的许可性，它是指证据要由诉讼主体依 法定程序进行收集、审查和判断。证据的合法性一般包括主体的合格性、程序的合法性、 证据形式的合法性等。证据的合法性问题在古罗马法时代就受到人们的相当重视。例如， 在古罗马法上，如果当事人试图贿赂证人和法官的，法院将直接判其败诉。在近代，英美法系的证据制度是主体际诉讼观指导下的证据制度，因此它对证据的合 法性有严格的要求，同时突出强调举证责任制度上的当事人的主体地位和法官的自由审断

16、 权。xi长期以来，在主客体诉讼观中，证据的“合法性”问题一直被多数学者所轻视甚至是被 否定。xii 在传统证据理论中，客观真实与证据之间是目的与手段的关系。在实用主义的 政治哲学的影响下，人们在“目的手段”上的观念是，只要目的正当，手段可以不加选择。 正是此种“不择手段追求目的”的庸俗实用主义观念导致证据“合法性”问题一度成为伪问题， 而被拒之于正统证据理论的大门之外。在此前提下，证据的本质属性不是“合法性”，而是 “真实性”。但是，失去合法性保障的真实性何以可能？真实性的判断标准是什么？难道是 真实性本身？可见，否定证据合法性的观念是一种十足的主观唯心主义观念，其现实危害 不容低估。当然，在我国，也有部分学者主张合法性为证据的本质特性。例如，樊崇义老师主张 合法性应是证据的一个基本品格，是证据真实性、稳定性的重要保障。xiii笔者不仅强调证据的合法性，而且认为，在一个成文法国家中，证据的真实性相对地 不重要，因为它已经被细化到证据的合法性问题之中。对于证据真实性的形式条件和实质 条件，法律均