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1、内部控制体制的设置与董事义务内部控制体制的设置与董事义务内部控制体制的设置与董事义务摘要：随着企业内部控制基本规范与企业内部控制配套指引的出台，我国企业内部控制规范已经初具规模，内部控制体制的设置也成为最近我国大中型企业经营上的重要课题。能否依据我国现有法律规定确立董事内部控制的设置义务以及我国未来立法时应该对内部控制设置义务作怎样的规定，就成为亟待解决的问题。日本公司法的公司机关构成与我国公司法有着相当程度的类似性，通过对日本相关法律规定、判决以及学说的研究，在解决以上问题上会对我国提供许多值得借鉴的经验。 引言 在经济活动国际化的大背景下，公司承受的经营风险比以往更多、更巨大。如何预防因违
2、法行为以及经营风险造成的损失，已经成为现代公司共通的难题。就目前而言，具有预防机能的内部控制体制（ Internal control）无疑是解决该难题的一种较为有效的方法。特别是于 2002 年 7 月美国出台以确立内部控制评价体制为主要内容之一的 SOX 法后，包括日本、英国、法国、加拿大以及韩国等国家相继通过立法确立了相似的制度。 受此影响，中国财政部、证监会、审计署、银监会以及保监会等于 2008 年 5 月共同公布了以强化企业控制为目的的企业内部控制基本规范 （财会2008第 7 号） ，并且为了促进企业建立、实施和评价内部控制以及规范会计师事务所内部控制审计行为，根据国家有关法律法规
3、和企业内部控制基本规范于 2010 年 4 月15 日共同发布了企业内部控制配套指引 ，由此我国企业内部控制规范体制已经初具规模，内部控制体制的设置也成为最近我国大中型企业经营上的重要课题。 那么，由谁负责企业内部控制体制的建立、健全以及有效实施，虽然企业内部控制基本规范第二章“内部控制”第 12 条规定“董事会负责内部控制的建立健全和有效实施” ，看起来这一问题似乎有了答案，但是企业内部控制基本规范并非法律，仅是一部指导性的规范，因此不能根据其规定赋予公司董事、监事以及经理等义务。 那么，董事能否以我国现有法律制度下的规定为法律依据确立内部控制的设置义务，我国未来对内部控制制度进行立法时应该
4、对内部控制设置义务作怎样的规定，这些都是有待解决的问题。与我国公司法公司机关构成有着相当程度类似性的日本公司法，在董事设置内部控制体制的义务上有值得我国借鉴的许多经验。 一 、日本公司董事设置内部控制体制义务的形成 在日本，对内部控制的研究并非是近几年才突然出现的。比如在 1951 年，日本通产省产业合理化审议会在其公布的企业内部控制大纲（企業内部統制大綱） 中，将内部控制定义为“基于公司的最高方略，由经营者从企业的全局视角出发，计划其职务执行并调整该计划的实施，并以计算式的控制方法对实绩进行评价的体制” 。再如，1970 年公布的日本会计研究会报告关于财务诸表审计中的内部控制的研究（財務諸表
5、監査内部統制研究） 沿用了美国公认会计师协会关于内部控制体制的定义，将内部控制定义为“为保全公司的财产、确保会计记录的正确性与可信性以及综合地计划、调整、评价经营活动，由公司经营人设定的制度上、组织上、方法以及手续上的所有规定” 。在这一时期，虽然学术界对内部控制的关注度越来越高，但是其中心还仅是会计学界而非经营学界或者法学界。 进入 20 世纪 80 年代后，法学界逐渐开始注意到内部控制预防违法行为的作用。比如，日本著名公司法学者神崎克郎教授在其论文中将内部控制定义为“确保公司公正行使其职务执行的体制” ，并主张内部控制的内容“应鉴于公司的规模，经营的内容以及组织的集中度，而针对个别公司的具
6、体情况决定” 。但是，内部控制体制真正在日本得到重视并迅速发展却是以大和银行案等，因董事违反内部控制的建立以及健全义务而被处以巨额赔偿的裁判例为契机的。下面对日本新公司法平成 17 年（2005 年）7 月 26 日法第 86 号成立之前，涉及内部控制的日本裁判例进行介绍并加以分析。 （一）裁判例中的董事设置内部控制义务 大和银行案以前，涉及内部控制的裁判例也并非没有，例如东京地方法院在日本化学药品（日本）股份公司数据捏造案判决中认为：“Y 作为负有重大责任的董事长为了能够经常对主管董事及公司职员实施监督有义务设置具有预防发生重大违法行为机能的管理体制。 ”而东京电力股东代表诉讼第一审判决也肯
7、定了董事长负有“指导监督体制的设置义务” 。虽然这两个裁判例中使用了“预防发生重大违法行为机能的管理体制”以及“指导监督体制”等与内部控制体制类似的词语，但并未明确使用“内部控制”一词，也没有确认董事负有内部控制的设置义务，所以并没能够引起学界的重视。 相对于前述两起案件，大和银行案是最初使用“内部控制体制”一词，并明确了该体制设置义务所在的裁判例。该裁判例对内部控制体制涉及的相关问题进行了非常详细的说明，对日本确立董事内部控制体制的设置义务起了巨大的推动作用，也对该案以后的裁判例产生了影响。 1.大和银行案 日本大和银行（以下简称为甲银行）纽约支店的职员 A 在未得到甲银行授权的情况下，擅自
8、进行美国财政部证券（以下简称为 T-Bond）交易，从而给甲银行造成大约 11 亿美元的损失。造成该巨额损失的原因在于，甲银行不仅将应由不同职员分别管理的证券保管业务与证券交易业务交由 A 兼管，而且同时还让 A 担任邮寄业务，致使 A 能够利用其邮寄业务之便，篡改来自乙银行（保管甲银行 T-Bond 的银行）的保管证券结余清单。该违法行为被发觉后，因甲银行没有及时向美国主管当局汇报，而被处以 3 亿 4 千万美元的罚金，并不得不从美国撤离。甲银行的股东（原告） ，以该案发生当时的甲银行董事长、历任纽约支店的总经理以及该银行其他董事与监事共计 49 人为被告，提出股东代表诉讼。在该诉讼中，原告
9、主张：（1）案发当时的甲银行董事长以及历任纽约支店的总经理，没有设置能够预防 A 的违法行为以及能够将由该违法行为造成的损失降至最低的管理体制（即内部控制体制） ，因此没有履行其善管注意义务与忠实义务；（2）其他董事和监事，没有监督、监视银行董事长设立内部控制体制，因此也没有履行其善管注意义务与忠实义务。 在该案判决中，大阪地方法院首先对风险管理体制（内部控制体制的构成部分之一）的重要性进行了说明：“为实现公司业务的健康运营，应正确地把握并切实地控制对应公司事业的种类、性质等因素产生的各种风险，比如信用风险、市场风险、流动性风险、事务风险、系统风险等，即风险管理必不可少，应对应公司事业的规模、
10、特性等构建风险管理体制（即内部控制体制） 。 ” 其次，法院对内部控制体制设置义务进行了论述：“因为重要的业务执行要由董事会决定（商法第 260 条之 2 项） ，所以作为关系公司经营根本的风险管理体制的大纲要由董事会决定，而董事长以及业务执行董事有义务根据大纲内容具体决定其所主管部门的风险管理体制。从此意义来说，董事作为董事会的成员或者作为董事长、业务执行董事负有构建风险管理体制的义务。 ”而且， “董事负有义务监视董事长以及业务执行董事是否履行其构建内部控制体制的义务，这也是董事善管注意义务以及忠实义务的内容。 ” 再次，法院在判决中，对于构建内部控制体制时，董事的权力范围以及该体制具体内
11、容进行了如下说明：“内部控制体制的内容，应通过因风险成为现实危害而引发的事件与事故中获得的经验积累，以及风险管理研究的进步与发展等因素来充实。因此，以现在的风险管理体制的水准作为本案的判断基准是不公正、不合理的。此外，设置怎样内容的内部控制体制是经营判断上的问题，作为公司经营专家的董事在此问题上被给予了广泛的裁量权。 ”而且， “在事业规模庞大并拥有众多职员的公司，为了进行有效的经营活动，不得不将公司的组织划分为众多的部门、部署，并将权限委任给部门、部署的主管乃至委任给其部下，要求董事直接指挥、监督所有公司职员既不适当也不可能。因此，董事负有确立公司职员在执行其职务时预防其进行违法行为的守法体
12、制之义务，这也是董事善管注意义务以及忠实义务的内容。建立管理事务风险体制的同时也意味着建立守法体制。 ”以上判决内容可以简单归纳为：（1）构建内部控制体制属于董事的经营判断事项，在决定内部控制体制的具体设置时，董事有广泛的裁量权；（2）有设置内部控制体制义务的，并非所有公司的董事而只是大公司的董事；（3）内部控制体制包括了风险管理体制与守法体制两个部分；（4）董事的善管注意义务以及忠实义务（原日本商法第 254 条第 3 项、第 254 条之 3、民法第 644 条）是董事内部控制体制设置义务的法律依据。 此外，在该案中，大阪地方法院认为，判断董事是否违反内部控制体制设置义务时，应注意以下事项
13、：“如以过去经营上的措施违反善管注意义务以及忠实义务为由，追究董事的责任（法院认为原告）需要证明：董事在对经营判断的前提事实进行认识时，有无重大且不注意的错误（以及）在经营判断的过程中作为经营人是否有特别不合理、不妥当的内容。 ”即法院以设置内部控制体制为董事经营判断事项的前提，只有判断董事在调查进行经营判断相关信息或者进行经营判断的过程中，存在不合理或不妥当时，才可以追究董事的责任。 与此同时，大阪地方法院还在该案判决中明确了董事享有“信赖权利”：“在如甲银行这样拥有庞大组织的企业中，要求公司的董事长或者副董事长对每个公司业务进行详细地监督，从有效与合理经营的观点分析既不妥当也不可能（因此）
14、允许董事长或者副董事长将其所担当的业务委托给各业务执行董事。只要不存在应该引起该董事长或者副董事长对各业务执行董事的业务执行的具体情况产生怀疑的特殊情况，该董事长或者副董事长就不应承担因懈怠其监督义务而产生的责任。 ”信赖原则在一定程度上起了缓解董事责任范围的作用。 最后，大阪地方法院以甲银行所构建的内部控制体制不充分或者违反其应监督董事长等构建的内部控制体制为由，认定被告中的董事以及监事共计 12 名违反了善管注意义务以及忠实义务，并对每人处以从最低 7500 万美元到最高达 775 亿美元的损害赔偿。如此巨额的赔偿金额极大地触动了经济界，也在当时的日本社会引起了极大的反响。不仅如此，受大和
15、银行案判决的影响，此后出现了很多以董事违反设置内部控制体制义务为由，追究董事责任的案件。 但是，大和银行毕竟是一家金融机关，对公司财务管理比一般企业有着更加严格的要求，风险管理以及遵守法律法规在金融机关中的重要程度也要远远超过其他行业。那么，非金融机关的一般企业在内部控制体制的设置上是否有别于金融机关呢？平成 14 年（2002 年）4 月 5 日，日本神户地方法院审理的神户制钢所股东代表诉讼案，就是一件涉及到非金融机关的一般大公司的内部控制体制设置问题的案件。 2.神户制钢所股东代表诉讼案和解劝告 神户制钢所为了能够平稳顺利地召开股东大会，让与其有良好关系的总会屋，把持其股东大会以避免其他总
16、会屋的干扰。作为酬谢，专门主管此事的董事通过该公司的职员向该总会屋提供包括现金以及招待费等利益。在平成 7 年（1995 年）7 月至平成 9 年（1997 年）4 月期间，神户制钢所利用其子公司用不记账贩卖废铁（簿外売却）的方式积攒小金库（裏金） ，并以此小金库作为向前述总会屋提供利益的资金来源。神户制钢所的股东以上述行为给该公司造成了 3 亿 5400 万日元的损失为由提起了股东代表诉讼。 神户地方法院在该案和解劝告中论述：“如神户制钢所这样的大公司，因为已经进行了职务分配， （董事）事实上不可能正确把握其他董事或全体公司职员的活动情况，因此董事在法律上有设置内部控制体制的义务。 ”很明显，神户地方法院的观点与大和银行案相同，并非认为全部公司的董事都负有内部控制体制的设置义务，负有该义务的仅限于大公司。当然，前面已经提过，该案和解劝告不同于大和银行案，其在明确金融机关以外的制造业大公司的董事也负有设置内部控制体制之义务上有重要意义。
