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1、1完善上市公司治理结构的 困难与对策摘要本文认为完善我国上市公司治理结构的主要困难在于上市前的企业旧体制被上市公司沿袭下来比如所有者缺位政府对上市公司的过多干预等等问题仍然没有得到很好解决因此要完善我国上市公司治理结构需要政治、法律和经济体制的配套改革对于如何完善我国上市公司治理结构本文提出有效运作的董事会是完善我国上市公司治理结构的关键最后市场经济是法制经济但由于公司法形成于我国计划经济向社会主义市场经济的转轨时期很多方面已经不适应建立健全现代公司制度的要求因此修改公司法已成当务之急越来越多的人认识到完善而有效的公司治理结构是建立现代企业制度的核心十年来中国上市公司治理结构经历了不断完善、不
2、断规范的发展过程特别是近几年随着证券市场法制建设的加强和规范化程度的提高证券市场作为现代市场经济的高级组织形式其通过严格的规则要求、透明的监督机制、市场化的激励手段等等大大地促进了上市公司治理结构的改进和完善有力地推动了中国企业的改革和发展但是目前中国经济尚处于由计划向市场的转轨过程中上市公司大部分是由国有企业改制而来而证券市场还是一个新兴市场这些都决定了中国上2市公司的治理结构有待进一步健全和完善优化中国上市公司治理结构任重而道远一、完善我国上市公司治理结构的困难所在我国经济学家吴敬琏认为“所谓公司治理结构是指由所有者、董事会和高级执行人员即高级经理人员三者组成的一种组织结构在这种结构中上述
3、三者之间形成一定的制衡关系通过这一结构所有者将自己的资产交由公司董事会托管；公司董事会是公司的最高决策机构拥有对高级经理人员的聘用、奖惩以及解雇权；高级经理人员受雇于董事会组成在董事会领导下的执行机构在董事会的授权范围内经营企业”当前我国上市公司治理结构存在的主要问题表现为第一在股权结构方面存在的问题是没有完全解决“一股独占、一股独大”的问题在国有股“一股独占、一股独大”的情况下董事会是由第一大股东所控制的第一股东持有的股份比例越多其所占有的董事会席位也越多而这第一大股东一般是国家股或受政府控制的法人股在此股权结构下在董事会中形成了代表国家股或政府控制的法人股的“关键人”(Keyman)控制局
4、面这就很难建立起有效的公司治理结构使新建的公司往往换汤不换药仍然由上级主管机关控制成了所谓“翻牌公司”而现在的上市公司虽然吸收了一些非国有股份但其中不少公司由于国有股所占份额仍然过大非控股股东在董事会中的发言权很小他们的利益往往难于得到保证第二上市公司经理班子与董事会高度重合或者执行董事在董事会中占优势从而导致“内部人3控制问题”众所周知现阶段我国发展证券市场的主要目的是为国有企业改革服务其他的目标都要服从于此正因为此目前我国的上市公司绝大部分是由国企改制而来由国有资本相对或绝对控股国有上市公司作为名义上的现代股份公司虽然都设立了由股东大会、董事会、监事会和经理层所组成的企业组织管理机构但其中
5、大部分公司的董事会和经理层成员几乎就是由原企业的高级管理人员原班人马组成有些是原来的厂长担任新公司的董事长并兼任总经理；有些则是由原企业的上级主管部门象征性地派出一名董事长而由原厂长担任总经理绝大多数公司的监事会主席都是原企业行政首长的助手或工会主席或党委领导在这种存有明显缺陷的组织结构下经理层受不到严格有效的制约和监督上市公司“内部人控制”的产生和强化也就自然而然了第三作为上市公司重要资金来源的债权人如商业银行对公司实施的监控作用较小由于受到商业银行法的限制商业银行不能持有公司的股权导致银行不能以股东身份参与公司治理；另外在公司法的规定中董事、监事代表的是股东的利益排除了债权人在公司正常经营
6、条件下参加公司治理的法律途径；最后；我国商业银行自身产权结构的特点也决定了银行的经理人员缺乏足够的动机去争取参加公司治理的权利第四我国上市公司的薪酬结构比较单一不能对董事和高级管理人员起到足够的激励作用总体上看上市公司经理的激励机制缺乏动态化强度太弱个人收入和公4司业绩未建立规范的联系不少企业经理人员在有利益冲突的情况下往往选择对自己有利的条件决策为自己谋取私利明显损害股东尤其是中小股东的利益因此采取什么样的激励与约束机制使公司经理人员按照股东的利益行事有待进一步探索阻碍我们完善上市公司治理结构的症结究竟在那里?笔者认为首先因为我国上市公司大都由原国有企业改制而来公司上市之后领导体制、决策过程
7、依旧管理制度、管理方法依旧经营机制、政企关系依旧没有完全超越旧体制因此上市公司治理结构的完善有赖于政治、法律和经济体制的配套改革特别是政府职能要相应转变在企业上市之后仍习惯于用行政手段干预企业的做法是行不通的不能简单地认为只要公司改制成功上市就会自然而然地按照规范的公司机制动作其次在传统公司治理结构下的既得利益者有意及无意的阻挠这些既得利益者包括上市公司的原主管部门的官员改制前的有关公司管理人员等等如果新的公司治理结构损害了他们的既得利益自然会受到他们有意及无意的阻挠最后完善上市公司治理结构在我国属于新生事物没有现成的经验可资借鉴虽然国外进行公司治理结构的改革已有多年的经验但由于“美英模式”和
8、“德日模式”孰优孰劣哪种模式更适合中国的国情尚无定论改革不是一蹴而就的需要时间来鉴别优劣对于如何完善我国上市公司治理结构基本取得一致的观点有通过国有股减持和国有股流通降低股权集中度减少目前国有股“一股独大”的5弊端；培育竞争性的市场环境；增强董事会的功能；培育有效的公司控制权市场和经理人才市场；建立市场化的、动态化的、长期的激励机制；完善监督机制；为建立良好的公司治理结构提供相应的法律框架等等本文着重谈到有效运作的董事会是完善我国上市公司治理结构的关键及修改公司法已成当务之急这两个重要问题二、有效运作的董事会是完善我国上市公司治理结构的关键从权力机构的设置上看我国公司法规定上市公司必须设立董事
9、会和监事会在形式上属于双层委员会制度即由代表股东利益的董事会和在一定程度上代表相关利益者(职工和社会利益)的监事会构成了公司治理系统但是董事会和监事会都由股东大会选举产生相互之间不具备直接任免、控制的权力尤其是监事会在法律上只是被赋予了有限的监督权力就其作用来看最多对行为不轨的董事进行“弹劾”但没有罢免董事的权力缺乏足够的制约董事行为的手段因此在实践中公司法赋予监事会的监督权通常流于形式所以从实际控制权来看我国上市公司治理系统又可以归为单一委员会制度因为只有董事会可以直接决定公司的重大经营决策代表股东利益向股东大会负责是“股东导向型”的治理模式但我国公司法和证券交易所股票上市规则中又没有要求建
10、立一般单一委员会制度所具有的独立董事制度因此在我国上市公司董事会权力设置中缺乏足够的制衡机制以6监督董事履行诚信、勤勉和谨慎义务董事会的构成为控制上市公司的关键也是决定上市公司能否持续健康发展的重要因素就目前国内经过股份制改造上市的公司董事会的实际状况来看存在明显的不足一方面是董事长与总经理职位的合二为一另一方面则是经营层占据董事会的大多数席位形成内部董事占据优势的格局于是管理层可以对自我表现进行评价根据实证分析 1998 年我国上市公司中内部人控制制度(即内部董事人数董事会成员总数)为 100的有 83 家占样本数的204；50以上的公司占 782；在所选 530 家样本上市公司中董事长和总
11、经理由一人兼任的有 253 家占样本总数的477可以说董事会实际上很大程度地掌握在内部人手中这种局面的产生当然与上市公司的股权结构过分集中有关同时也与第一大股东对董事会过分渗入第一大股东与上市公司“混为一体”使上市公司董事会失去应有的独立性有关董事会作为所有者股东和经营者经理阶层间的重要枢纽若不能较好地实现其在公司治理结构中应有的作用则对股份公司的长期发展和保护外部股东利益危害甚大从实际情况分析需解决以上问题其核心要素在于保证董事会相对独立于公司控股股东、内部经理阶层从而保证董事会独立判断公司事务、决策公司经营大股东控制或内部人控制董事会都会导致公司治理结构的不平衡因此实行董事长和总经理的两职
12、分离即将公司的“立法”系统和“执法”系统分开也许能够部分地解决公7司内部制衡缺乏的问题董事长和总经理两职是否应当分离在理论上存在争议从委托代理理论来说董事长作为董事会代表与总经理的职位之间是监督与被监督的关系如果两职合一就意味着总经理自己监督自己而且导致董事会被内部人控制为了维护董事会监督的独立性和有效性两职应当分离并且两职分离有利于减少关联交易防止控股股东侵害其他小股东的利益而现代管理理论认为两职合一有利于作为公司资产“管家”的总经理提高创新和开拓能力使企业适应不断变化的市场环境及时决策有助于提高企业的经营业绩还有一种基于资源依赖假定的理论认为两职是否合一要根据企业具体面对的环境来确定不能一
13、概而论地确定两职分离好还是合一好一个有效动作的上市公司董事会到底具备那些特征呢?首先从它的人员构成看董事会多数成员应该是本公司各类股东的代表避免一种类型股东垄断董事会的情况而且代表非控股股东董事特别是独立董事在若干关键问题上具有否决权对于防止控股股东损害其他股东利益十分重要其次从它的组织构成看由于董事会的主要功能一项是检查和监督公司的长期投资战略为了履行这一职能公司董事会倾向于专门成立财务委员会和长期战略委员会或称战略发展委员会另一项功能就是减轻和缓和股东和最高管理层之间的代理冲突一般而言倾向于在董事会中设立审计委员会和报酬委员会这样两个委员会来扮演独立监督者的角色大型上市公司还可能设立提名委
14、员会和公司治8理委员会来辅助董事会进行公司治理三、修改公司法已成当务之急 1993 年 12 月新中国第一部公司法获得全国人大常委会通过并从 1994 年 7 月 1 日起开始施行公司法是在股份有限公司规范意见和有限责任公司规范意见的基础上形成的对促进国有企业转变经营机制和规范公司动作具有重要作用为国有企业和其他所有制企业改制、上市提供了重要的法律环境但由于公司法形成于我国计划经济向社会主义市场经济的转轨时期不可避免地带有计划经济的痕迹其不足之处主要表现为(1)现行的公司法比较突出地表现出对国有企业和其他所有制企业不同的规定带有一定程度上的“所有制歧视”如国有大中型企业公开发行股票和上市的条件
15、上可以放宽、国有企业发行公司债券可以优先、国有企业可以设立独资的有限责任公司等因此在一定程度上可以说是一部国有企业公司制改造法(2)股东大会、董事会、监事会、经理层四者之间的权力制衡机制不平衡导致该拥有的权力没有得到不该拥有的却被赋予比如公司经营方针和投资计划的决策权、公司增减资的决策权、公司债券发行的决定权等权力我国公司法将它们赋予了股东大会而西方公司法流行的惯例是将它们授予董事会；(3)到底应该是公司董事长还是总经理作为公司的法定代表人?理论界与实务界争议很大西方国家一般规定为 CEO(首席执行官)我国公司法规定为董事长这是中国特色但同时公司法对董事长职权的规定却很少、很模糊和法9定代表人
16、的地位不相称；(4)对保护中小股东权益的规定比较欠缺；(5)公司法调整的内容与其他法律有重叠之处如职代会、监事会、审计委员会三者之间的监督权力重叠问题等从完善上市公司治理结构的角度现行公司法需要修改的内容主要包括(1)确立集团公司和控股公司的法律地位；(2)全面恢复股票的流通性公司高级管理人员持有的股票禁止流通改为限市流通；(3)设立保护少数股东权益的法律制度增设累积投票制条款增设限制控股股东表决权条款增设关联交易股东回避表决条款增设股份购回请求权条款增设股东对召开临时股东大会享有提案权的条款增设派生诉讼条款；(4)增设独立非执行董事完善监督机制提供监事会更多的监督措施和手段；(5)引入员工持股计划和管理者期权机制完善激励机制；(6)为挽救行将破产的大公司增设重整制度；(7)强化对董事、监事的约束建立董事、监事个人赔偿责任提高处罚力度等等四、结语本文认为完善我国上市公司治理结构的主要困难在于上市前的企业旧体制被上市公司沿袭下来比如所有者缺位政府对上市公司的过多干预等等问题仍然没有得到很好解决因
