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1、经济适用房抵押存在的法律风险及其防范经济适用房抵押存在的法律风险及其防范蒋文军蒋文军二 00 七年十一月十九日，经国务院同意，建设部等七部委发布实施了新修订的经济适用住房管理办法（以下简称“新办法”）。与建设部等四部委于二 00 四年五月十三日发布实施的原经济适用住房管理办法（以下简称“老办法”）相比，新办法加强了对经济适用房户型、面积及其转让方面的限制，从而使的以经济适用住房（以下简称“经济适用房”）设定抵押面临诸多法律风险。本文拟结合相关法律、法规及新办法的规定，对目前以经济适用房设定抵押存在的相关法律问题及风险进行分析，并提出相关风险防范建议和对策。一、一、 经济适用房的法律性质和特点经
2、济适用房的法律性质和特点新办法第二条规定，第二条规定，“本办法所称经济适用住房，是指政府提供政策优惠，限定套型面积和销售价格，按照合理标准建设，面向城市低收入住房困难家庭供应，具有保障性质的政策性住房。”结合新办法的其他相关规定，可以看出，与普通商品房相比，经济适用房具有以下显著的不同点：1、经济适用房是具有保障性质的政策性住房，而非商品住房。12、经济适用房的开发建设享有政府提供的政策优惠。政策优惠主要体现在：（1）经济适用住房建设用地以划拨方式供应。经济适用住房建设用地应纳入当地年度土地供应计划，在申报年度用地指标时单独列出，确保优先供应；2（2）经济适用住房建设项目免收城市基础设施配套费
3、等各种行政事业性收费和政府性基金。经济适用住房项目外基础设施建设费用，由政府负担；3（3）购买经济适用住房可提取个人住房公积金和优先办理住房公积金贷款。3、经济适用房的套型面积由新办法直接规定。新办法第十五条第十五条规定，“经济适用住房单套的建筑面积控制在60 平方米左右。”44、经济适用房的开发建设单位多样化。根据新办法的规定，经济适用房的建设，可以采取项目法人招标的方式，选择具有相应资质和良好社会责任的房地产开发企业实施；也可以由市、县人民政府确定的经济适用住房管理实施机构直接组织建设。同时，根据新办法的规定，单位合作集资建房属于经济适用房的组成部分。但该办法未明确规定单位合作集资建房的建
4、设单位。笔者认为，在单位合作集资建房中，建设单位应为组织合作集资建房的单位。5、供应对象具有特定性。新办法 第二十五条第二十五条规定，经济适用房仅面向经济适用房仅面向城市低收入家庭供应。且申请购买经济适用住房的城市低收入家庭应同时符合下列条件：（1）具有当地城镇户口；（2）家庭收入符合市、县人民政府划定的低收入家庭收入标准；（3）无房或现住房面积低于市、县人民政府规定的住房困难标准。6、购房申请资格需进行严格审核。新办法第二十六条和第二十七条第二十七条规定，经济适用房资格申请采取街道办事处（镇人民政府）、市（区）、县人民政府逐级审核并公示的方式认定。审核单位应当通过入户调查、邻里访问以及信函索
5、证等方式对申请人的家庭收入和住房状况等情况进行核实。申请人及有关单位、组织或者个人应当予以配合，如实提供有关情况。经审核公示通过的家庭，由市、县人民政府经济适用住房主管部门发放准予购买经济适用房的核准通知，注明可以购买的面积标准。然后按照收入水平、住房困难程度和申请顺序等因素进行轮候。7、购房人仅拥有有限产权，在转让方面受到诸多限制。新办法 第三十条第三十条规定，经济适用房购房人拥有有限产权。购买经济适用房不满年，不得直接上市交易，购房人因特殊原因确需转让经济适用房的，由政府按照原价格并考虑折旧和物价水平等因素进行回购。 购买经济适用房满 5 年，购房人上市转让经济适用住房的，应按照届时同地段
6、普通商品住房与经济适用住房差价的一定比例向政府交纳土地收益等相关价款，具体交纳比例由市、县人民政府确定，政府可优先回购；购房人也可以按照政府所定的标准向政府交纳土地收益等相关价款后，取得完全产权。购房人对所购买的经济适用房仅拥有有限产权，是新办法有别于老办法的最突出的地方。在经济适用房的转让和上市交易方面，新办法明确规定了不得直接上市交易的年限（以下简称“禁售期”），而不再由各地政府酌情规定。5同时，新办法明确规定了政府在禁售期内排他性的回购权及禁售期满后的优先回购权。因此，在经济适用房中，国家取得了某些类似共有人的权利。在金融实务操作中，有的商业银行在向经济适用房的购房人发放购房贷款时，为了
7、防范风险，提出在购房人不能偿还借款时，由集资建房单位承担经济适用房的回购责任。这种约定显然违反了新办法的上述规定。这种约定虽然仅仅违反了部门规章，不会被人民法院认定无效，但由于房地产登记机关的管制，集资建房单位事实上无法履行回购义务。二、贷款人接受经济适用房抵押面临的法律风险二、贷款人接受经济适用房抵押面临的法律风险笔者认为，贷款人接受经济适用房的抵押存在以下主要的法律风险：1、 以划拨土地使用权设定抵押存在的不确定性如前所述，经济适用房的建设用地，系以行政划拨方式取得。但我国相关法律、法规和规章在以划拨土地使用权设定抵押的问题上，存在相互矛盾和冲突的规定。根据 1990 年由国务院发布实施的
8、城镇国有土地使用用权出让和转让暂行条例（以下简称条例）的规定，以划拨土地使用权设定抵押，须符合下列条件：（1）经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准；（2）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人； （3）领有国有土地使用证； （4）具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明； （5）签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以抵押所获收益抵交土地使用权出让金。上述规定存在逻辑矛盾。该条例规定，划拨土地使用权在符合规定的条件时，可以设定抵押。但是，该条例规定的抵押条件之一，却是抵押人需与土地管理部门签订土地使用权出让合同，并补交土地使用权出让金。从法律的规定来
9、看，划拨土地使用权与出让土地使用权的一个本质区别恰恰是土地使用权人是否缴纳了土地使用权出让金。当划拨土地使用权人向国家补交了土地使用权出让金后，该划拨土地使用权就转化为出让土地使用权。因此，在土地使用权人补交土地使用权出让金后，其用以设定抵押的土地使用权就不再是划拨土地使用权了。从这个意义上讲，我国其实并不存在划拨土地使用权抵押的法律制度。但是，我国 1994 年颁布的城市房地产管理法、2001 年修订的城市房地产抵押管理办法，以及新办法却作出了另外的规定。首先，城市房地产管理法第五十条规定，“设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于
10、应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人方可优先受偿。”其次，城市房地产抵押管理办法第四十五条规定，“以划拨方式取得的土地使用权连同地上建筑物设定的房地产抵押进行处分时，应当从处分所得的价款中缴纳相当于应当缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人方可优先受偿。”这些规定显然与条例的规定相互矛盾。因为根据条例的规定，抵押人在以划拨土地设定抵押之前，需先补交土地使用权出让金，自然也就不应当出现城市房地产管理法和城市房地产抵押管理办法规定的依法拍卖或处分划拨土地使用权后再缴纳土地使用权出让金的情形。值得注意的是：新办法 第八条规定，第八条规定，经济适用住房建设单位可以以在建项目作抵押向商业银行申请
11、住房开发贷款。但并未明确规定抵押需以补交土地使用权出让金为前提。条例以外的上述规定给人的印象是：划拨土地使用权的抵押，不必以抵押人先补交土地使用权出让金为前提条件。如果这一判断和理由成立，由于条例颁布于前，且只属于国务院颁布的行政法规，而城市房地产管理法却颁布于后，且属于全国人大常委会制订的法律，根据上位法优于下位法，新法优于旧法的规定，应当优先适用城市房地产管理法的规定。实践中，也存在许多未补交土地使用权出让金而办理了划拨土地使用权抵押登记的情况。最高人民法院在司法实践中，也认可未补交土地使用权出让金而就划拨土地使用权设定抵押的法律效力。据此，可以认为：划拨土地使用权的抵押，不以补交土地使用
12、权出让金为前提。尽管如此，笔者不能完全排除人民法院作出相反认定的可能性。这一不确定性正是以经济适用房设定抵押需要面对的法律风险之一。此外，在办理经济适用房抵押的过程中，如果房地产登记机关严格遵守条例所规定的条件，则经济适用房的抵押登记便会面临重大障碍。因为抵押前需补交土地使用权出让金的要求，很可能使购房人（也即抵押人）望而却步。2、在禁售期内政府能否回购经济适用房所产生的风险根据新办法的规定，经济适用房存在五年的禁售期。在禁售期内，政府对经济适用房享有排他性的回购权利。如果在禁售期内，经济适用房的购房人，也即借款人不能清偿银行贷款，银行将会向人民法院提起诉讼，要求行使抵押权。根据法律的规定，抵
13、押权的实现有以下三种方式：变卖、拍卖、协议以物抵债。以上三种方式均涉及经济适用房的转让问题。由于新办法赋予了政府在禁售期内回购经济适用房的排他性权利，人民法院采取拍卖方式处置抵押物的可能性不大。在变卖时，人民法院应当通知相关政府部门行使对抵押物的回购权。但是，新办法虽然规定了政府在禁售期内的排他性回购权，但却未规定在政府不愿意或*力回购经济适用房时的处理办法。此时，如果政府无意愿，也无财力回购讼争的经济适用房，人民法院将如何处置抵押物，则存在一定的不确定性。笔者认为，在政府不回购经济适用房的情况下，人民法院应当对用以抵押的经济适用房进行变卖或拍卖，或在债权人同意，并与抵押人协商一致的情况下裁定
14、以物抵债。但在办理抵押物过户登记之前，应当向国家补交土地收益。但是，人民法院在处置抵押物的方式上存在的不确定性，是债权人不得不正视的法律风险之一。三、风险防范的对策建议三、风险防范的对策建议鉴于前述分析，笔者建议拟向经济适用房的购房人发放购房贷款的银行在决定是否发放贷款之前，与房产登记机关和土地管理部门进行沟通，以了解在实践中，房产登记机关和土地管理部门对以经济适用房办理抵押登记的实际要求及在不补交土地使用权出让金的情况下，以经济适用房设定抵押的可行性。同时了解有关的房产管理部门回购经济适用房的意愿和能力。此外，贷款银行还需注意审查所涉经济适用房，尤其是单位合作集资建盖的经济适用房的合法、合规
15、性，对该经济适用房建设项目是否获得了必要的政府批准文件进行核实，以有效防范法律风险。在所涉经济适用房建设项目为单位合作集资建盖的情况下，为进一步确保贷款债权的安全，贷款银行可以考虑由集资单位为购房人的借款提供连带责任保证。这种保证责任可以是抵押登记办妥前的连带保证责任，也可以是全程连带保证责任。具体形式由双方根据谈判的具体情况作出约定。但是，在房地产登记机关未遵守条例的规定，而办理了经济适用房的抵押登记的情况下，笔者并不完全排除人民法院依据条例的规定，认定抵押无效的可能性。1 老办法第二条规定，经济适用房属于具有保障性质的政策性商品住房。此次修订，其中的“商品”二字被删去，更加凸显了经济适用房
16、的政策性。2 见新办法第七条。商品房的开发建设用地则一律通过招拍挂的竞争方式有偿出让。以划拨方式供地的情况下，开发建设单位无需向国家缴纳土地使用权出让金。3 见新办法第八条。老办法规定减半征收。在商品房开发中，开发商需向政府缴纳城市基础设施配套费等行政事业收费。4 老办法规定，经济适用住房要严格控制在中小套型，中套住房面积控制在 80 平方米左右，小套住房面积控制在 60 平方米左右。因此，新办法下调了经济适用房的套型面积。5 老办法第二十六条规定，“经济适用住房在取得房屋所有权证和土地使用证一定年限后，方可按市场价上市出售；出售时，应当按照届时同地段普通商品住房与经济适用住房差价的一定比例向政府交纳收益。具体年限和比例由市、县人民政府确定。”
