律师办理证券市场虚假陈述纠纷案件的参考意见

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1、律师办理证券市场虚假陈述纠纷案件的参考意见律师办理证券市场虚假陈述纠纷案件的参考意见立法背景链接：随着证券市场发展壮大，许多证券问题随之产生。针对证券市场中证券信 息披露义务人违反证券法规虚假披露信息严重侵害股民利益的情况，2002 年 1 月 15 日最高人民法院下发了关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠 纷案件有关问题的通知（简称 1.15 通知），这是最高院第一次对证券市场因 虚假陈述引发的民事侵权行为确立了赔偿依据，根据该通知人民法院开始有条 件的受理和审理此类案件。同年年底由最高人民法院通过关于审理证券市场 因虚假陈述引发的民事赔偿案件若干规定（简称 1.9 规定），该规定彻

2、底放开了证券市场虚假陈述侵权案件的立案界线，投资人依据证监会、财政部 门行政处罚决定书或人民法院的刑事裁判文书均可以起诉要求侵权人赔偿。1.9 规定中将诉讼时效、共同诉讼、虚假陈述的认定、共同侵权责任、损失计算等 问题进一步细化，此规定出台后人民法院受理了大量的虚假陈述纠纷案件，如 正在审理中的大庆联谊案、ST 东方电子案均是依据此规定立案受理的。可以说 最高院先后二个司法解释的公布实施对证券市场欺诈行为中虚假陈述纠纷的处 理以及对于保护投资人的利益、规范信息披露义务人行为都起到了很大的积极 作用，推动了证券市场健康有序的发展。笔者以上述规定为基础结合实践从“办案要点”和“争议焦点”两方面，

3、对律师在证券市场虚假陈述纠纷案件中的处理技巧提出一些参考意见，供研究 探讨。第一部分：办案要点在证券市场虚假陈述纠纷案件二方主体中，一方是投资人（为原告），一 方是虚假陈述行为人（一般为共同被告），笔者仅就原告代理律师的工作要点 提出一些看法。由于原告主张权利地域跨度大、取证困难，相对上市公司等虚假陈述行为 人介入早、规避法律环节多的因素，处于弱势地位，导致代理原告工作量非常 大，审慎细致的受理当事人的委托，全面了解案情，为立案和开庭做准备非常 重要，这决定整个案件工作效率和胜败结果，主要从以下几个方面谈些意见：第一、审查是否符合受理条件。依据规定第六条有二种情形可以受案： 一是已受到行政处罚

4、，即受到了中国证监会、财政部门对于虚假陈述行为给予 处罚。第二是受到刑事处罚并且刑事判决书已生效。能够作为虚假陈述行为起 诉的罪名有：刑法第一百六十条欺诈发行股票、债券罪；第一百六十一条 提供虚假财务报告罪；第一百八十一条编造并传播证券交易虚假信息罪和诱骗 投资买卖证券罪；第二百二十九条提供虚假证明文件罪和出具证明文件重大失 实罪。原告的代理律师核实虚假陈述行为人经过以上前置处理后方可受案代理 投资人行使权利。第二、审查发生的损失是否属于司法解释规定的损失，即该损失是否与虚假陈述有因果关系。司法解释中规定下列情形可以认定存在因果关系：1、对于 投资人投资的证券是与虚假陈述直接关联的证券；2、投

5、资人是在虚假陈述实施 日及以后至揭露日或更正日之前买入该证券；3、投资人是在虚假陈述揭露日或 更正日及以后，因卖出该证券发生亏损，或者因持续持有该证券而产生亏损的。 但是对于在虚假陈述揭露日或者更正日之前已经卖出证券或这之后进行投资的 情形均是不存在因果关系的损失。另外，对于一些证券市场系统风险等因素所 导致的损失没有因果关系。如市场操纵和内幕交易行为、影响同种类股票波动 的市场因素、投资者的投资理念或其他政策和行政行为等而改变个股走向的因 素不能算做损失范围内，应予剔除。第三、损失额计算。主张的损失数额关系到股民起诉的诉讼风险，要依据 规定的计算方法确定，另外要考虑当事人非专业知识计算的数额

6、，以当事人认 可的赔偿额主张。规定中分为二种情形：一是在交易市场发生虚假陈述产生的 损失，包括三个方面：投资差额损失、投资差额损失部分的佣金和印花税、此 二项损失总和的相应利息。第二种情形是在发行市场，在发行市场发生虚假陈 述导致该股票被停止发行的，投资人有权要求返还和赔偿所缴股款及银行同期 活期存款利率的利息。未被停止发行，按第一种情形计算。另外有的投资人在 揭露日之后至基准日之前卖出证券，损失计算由买入证券平均价格与实际卖出 证券平均价格之差，乘以投资人所持证券数量计算。如果在基准日后卖出证券 的，以买入均价与揭露日或更正日起至基准日期间，每个交易日收盘价的平均 价格差，乘以所持证券数量计

7、算。第四、收集证据：主要有身份证明、损失证明、关联证明。虚假陈述案件 需要投资人在立案时提交身份证件原件，或者提交经公证证明的身份证复印件。 当事人需要提供的损失证明有股权证、资金明细或单支股票的交割凭证，由所 在证券公司盖章确认。关联证明有行政处罚决定书或刑事判决书。第五、立案前的准备工作。为了减少经济开支，统筹时间这部分的工作应 是对于受案准备的补充和归纳。主要有：合并原告书写起诉状，确定应当承担 责任的被告；确定立案的管辖法院；填写授权委托手续；归纳整理相关证据， 拟列证据清单，为了避免超过举证期限要严格按照司法解释要求提交相关的证 据材料。第六、由于代理过程中的变化很大，要求开庭前将所

8、有能预料的问题逐一 确定对策，尤其对于不能赔付的证券市场系统风险所引发的投资人损失因素分 析研究提前应对。第七、庭审后汇总材料，尽量未离开审理法院地将代理材料上交，现在均 要求提供书面和电脑磁盘，必要时交换电子邮箱地址。第二部分：焦点问题的探析一、虚假陈述揭露日的确定虚假陈述揭露日的确定是在虚假陈述案件中一个非常重要的名词，也是这 类案件中争议最多的问题，是一个急待解决的问题。虚假陈述与损害之间有无 因果关系依据此认定（第 18、19 条）、投资差额损失基准日的确定（第 33 条） 、投资差额损失的计算（第 31、32 条）都需要一个明确的虚假陈述揭露日。对 于代理律师来说，揭露日的确定直接关

9、系到有些损失能否进入赔偿范围内，主 张的赔偿数额多少、诉讼费用、风险系数的大小等问题。那么何为虚假陈述揭露日？依据规定第二十条第二款虚假陈述揭露日，是指虚假陈述在全国范 围发行或者播放的报刊、电台、电视台等媒体上，首次被公开揭露之日。确定 虚假陈述揭露日笔者归纳有几个条件：第一，必须是对于虚假陈述一事明示揭 露；第二，被他人揭露，不是自我揭露，否则为虚假陈述信息更正日；第三， 指定的媒体公布；第四，公开的形式公布；笔者认为揭露应当是明确的具体的，绝不应该是含糊其辞的。以大庆联谊 为例，首次公告是 1999 年 4 月 20 日晚，在上海证券交易所的官方网站，首次 看到大庆联谊涉嫌造假被查处的公

10、告，内容是这样的“我公司因涉嫌利润虚假、 募集资金使用虚假等违法、违规行为，正在接受国家有关部门的调查”，第二 天其他媒体发布了该公告，引起了股价的大幅下跌。同年 4 月 26 日光明日报等 媒体进一步曝光大庆联谊被查处一事，此日股票被停牌。直至 2000 年 3 月 31 日中国证监会处罚决定下来。在此这前，作为大庆联谊未在公开的媒体上承认 自己的虚假陈述，只是客观公告被立案调查事实。在现阶段证券市场中上市公 司未达到那种高尚、自觉的程度，自行更正错误的情况是极少见。那么如何确 定揭露日也正是双方一直僵持不下的一个最主要的问题。如果是 1999 年 4 月 21 日那么就面临着这天之后卖股票

11、或持有股票的股民都能够得到赔偿。如果是 2000-3-31 那么就意味着，只有这一天之后卖的才能够得到赔偿，这之前卖的 就不会获得赔偿。作为原被告双方自然要围绕着这个问题据理力争了。作为大庆联谊案件，是全国首例虚假陈述共同诉讼案件，牵动着所有股民 的心。在人民法院没有下达判决之前或最高院没有平息这场争端之前，这一争 论仍会持续下去。对于揭露日的确定大体有这么两种观点：观点一、以媒体上对于上市公司重大事件的曝光日为揭露日，这种揭露起 到了足够警示作用会导致股价异常波动，进而停牌。通常有上市公司因虚假陈 述等证券欺诈行为被证监会确定进入调查程序、被司法机关立案侦查。观点二、以虚假陈述被有关机关确定

12、处罚或刑事判决生效公布日为揭露日。笔者赞同第二种观点，理由是：正如笔者刚才分析的，针对大庆联谊的状 况，其首次公开是上市公司的公告是自揭伤疤，但是其并没有承认自己确实有 虚假陈述或欺诈上市的情形，大庆联谊在第一次公开，隐晦了虚假陈述一事， 这样即不是被他人揭露又不是对于虚假陈述一事予以更正，只是如实的履行了 证券市场重大事件的警示公告义务，自然不能成为虚假陈述揭露日。另外揭露 的内容应当是被有权机关最终确定的客观事实，立案调查或检察机关提起公诉， 这种状况无法必然导致上市公司就存在虚假陈述事实。虽然我们无法否认证监 会不会无故调查，进入调查程序的十有八九有问题。但是笔者认为推导不能成 为定案的

13、依据，没有错就等于不会有错？立案调查了就必然有错？有错就必然 是因为虚假陈述？自然不是这个道理。我认为在没有确定其是因为虚假陈述被 某些指定的机关处罚之前，任何媒体公开人们的猜测，包括对于上市公司所有 举动的公开曝光，都是客观上有待于确定的事实。这就如同，ST 东方首次公开 是记者公开了被立案的事实一样。不可否认媒体揭露行为会造成股价异常波动， 根据沪深交易所的规则，这种情况会做出停牌的处理。但是根据 1.9规定 第二十条第二款却没有将“导致价格异常波动”作为确定揭露日的一个条件， 停牌并不是对虚假陈述行为的认定，投资者对于股票炒作大部分信息来源于媒 体，投资者对于媒体信息的过度反应造成股价异

14、常波动，不单单是因为虚假陈述，其他上市公司的非重大事件的一些细小变化都可能导致市场波动。所以， 1.9规定第二十条第二款并没有以停牌为要件，而是将停牌作为虚假陈述更 正日的一个原因。可见，媒体公布了上市公司被调查的事实，但是虚假陈述行 为人没有自行更正不能成为揭露日。笔者这样认为还符合现今实行的虚假陈述认定的前置程序规定，即只有经 过处罚或刑事宣判之后才可以立案受理和才开始计算诉讼时效，这也是虚假陈 述计算等问题的一个统一，有助于具体的操作，并且以被确定的客观事实作为 法定的揭露日更为严肃，体现了我国依法治国的理念。二、归责原则我国的法律规定将民事责任分为过错责任、过错推定责任、无过错责任和

15、公平责任原则。规定对于共同侵权人的归责和免责事由也是按照责任原则 确定的。责任的归属按照共同侵权人划分有三类：第一、发起人、发行人或上 市公司、实际控制人。根据该规定除非这些被告举证证明投资人存在规定 19 条事由，或投资人提起诉讼已过诉讼时效，不然他们应当承担赔偿责任。此 处采取的是无过错责任；第二、发行人、上市公司负有责任的董事、监事和经 理等高级管理人员；承销商、上市推荐人及其负有责任的董事、监事和经理等 高级管理人员；专业服务机构及其直接责任人。从证券法第 63 条对承销商、 发行人和承销商负有责任的上述人员承担民事责任的内容上分析，规定的是无 过错责任。从证券法第 202 条对专业服

16、务机构及其直接责任人承担民事责 任文义理解，只有对于应负责的内容弄虚作假这种故意才导致处罚。可从规 定第 21 条至 24 条看对于此类的责任人实行的是过错推定责任。这些行为人 如能证明自己无过错，或有第 19 条事由，或投资人已过诉讼时效等应予免责。 第三、其他作出虚假陈述的机构或自然人，指证券法第 72 条国家工作人员、 新闻传播媒介从业人员，证券交易所、证券公司、证券登记结算机构、证券交 易服务机构、社会中介机构及其从业人员，证券业协会等确立了过错责任。但 是对于主体造成投资人损失的，按规定也必须被有关机关处罚或受到刑事 处罚这些前置程序确定方可。三、交易市场的赔偿计算方法交易市场民事赔偿责任的范围以投资人因虚假陈述而实际发生的损失为限。 投资人实际损失包括：投资差额损失、该部分的佣金和印花税、前二项资金利 息。佣金为投资差额损失的 0.3%，印花税为 0.2%。利息是按照同期活期存款利 率计算。投资差额损失有二种情况：一种是投资人在基准日及以前卖出证券的， 其投资差额损失，以买入证券平均价格与实际卖出证券平均价格之差，