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1、将银行监管内容纳入商业银行法 ，并更名为银行法的立法建议天铎律师事务所 胡维翊 根据十届全国人大一次会议批准的国务院机构改革的决定，国家将设立中国银行业监 督管理委员会，专门负责原由中国人民银行履行的对商业银行和其他金融机构的监管职责。 这样，原由中国人民银行法和商业银行法规定的有关由中国人民银行行使的监管 职责相应地都要修改为由银监会行使，因此对中国人民银行法和商业银行业中有 关监管内容的修改不可避免地提上了议事日程。由于这次机构改革后，中国人民银行只行 使中央银行的职能，而这些职能在中国人民银行法中都有反映，因此，在将有关银行 监管的条款从中国人民银行法中剥离出来另行规定时， “另行规定”
2、应当采取何种立法 方式，则需认真探讨。 一、建议以“法律”而非“行政法规”的方式规范银行监管 根据立法法的规定，银行监管立法在法理上应以“法律”的形式来立法。具体理 由如下： 首先，银行监管不宜采用“基本法律”的立法形式。由于中国人民银行是全国人 大审议通过的，属于基本法律。在该法仅 51 条的条文中，有关银行监管的条款即高达 17 条，而且还专设一章对银行（金融）监管做了规定，因此对该部分条文的剥离似乎有必要 也以“基本法律”进行规定。根据中国人民银行法第 2 条的规定，中国人民银行是中 国的中央银行，因此中国人民银行作为国家机构，有关其法律地位、职责的法律当然属 “基本法律”之范畴。而在中
3、国人民银行法中有关银行监管的职责剥离出来后，并未 削弱，反而突出和强化了中国人民银行行使的中央银行职能，更加明确了中国人民银行 法的“基本法律”的地位。 其次，银行监管也不宜采用“行政法规”的立法形式。在规范银行监管的条文从中 国人民银行法中剥离出来后，如果不再制定相应的法律，而径行制定行政法规，则这种 行政法规的立法行为就缺乏了直接的法律依据。另外，由于立法法第 79 条已明确“法 律的效力高于行政法规” ，如以行政法规的形式明确银监会的法律地位、职责，同时只对 商业银行法中有关中国人民银行行使的职权相应地修改为由银监会行使，这样就会在 实践中出现银监会依据下位法行政法规确立的法律地位，却去
4、履行上位法法律赋 予的职权的现象，这在法律逻辑上是讲不通的。 再次， 立法法第 8 条第（8）项规定“基本经济制度以及财政、税收、海关、金融 和外贸的基本制度”的事项只能制定法律。由于原银行监管的条文主要规定在中国人民 银行法和商业银行法中，因此都属以法律调整的事项。虽然前面提到银行监管的条 文从中国人民银行法中剥离出来后，不宜再以基本法律的形式进行规范，但从性质上 讲，这些条文应属有关金融基本制度的组成部分，因此应该而且只能以“法律”的立法形 式进行规范。 另外，我国目前已经初步形成的金融监管立法格局也使规范银行监管的立法不宜采用“行 政法规”的立法形式。根据国务院的机构改革方案，在银监会设
5、立后，我国即形成了以中 国人民银行为中央银行，由银监会、证监会和保监会分别对银行、证券和保险实施监管的 金融监管体制。而证监会和保监会的法律地位及职责都是由法律，即证券法和保险 法分别予以规范的，如作为三大金融监管机关之首的银监会却以效力层次较低的“行政 法规”进行规范，就会打破我国现有的立法体例，不利于银监会工作的有效展开，也不利 于确立我国“分业经营、分业监管”的新的金融体制。最后，对银行监管的重要性也决定了不宜采用“行政法规”的立法形式。党中央国务 院一直高度重视金融工作，特别是在 1997 年亚洲金融危机后，对金融业，特别是银行业运 行的安全性、稳健性尤为关注。在两次金融工作会议上都把
6、加强对银行业的监管放在了首 要位置，银监会的设立正是党中央国务院高度重视的结果。同样的，以效力层次较高的 “法律”来规范有关银行监管行为，以保障银行业的安全运行和稳健发展，充分体现监管 着我国近 90%的金融资产和全部公众储蓄存款的银监会在国民经济生活中的重要性是十分 必要的。 二、不宜制定单独的银行业监督管理法 1.不宜将银行监管列为调整对象单独立法。银行监管是伴随着被监管者银行业的 发生而存在的，银行监管者享有的法律地位、职责范围等与被监管者银行业的行为密 不可分，因此如果将对被监管者的规范与对监管者的规范分别立法，就会人为地割裂监管 者与被监管者的共生关系，不但造成立法内容上的重复，甚至
7、矛盾，还会破坏以被监管者 为立法调整对象的内在立法逻辑。 围绕被监管对象进行立法，并列入相应的监管内容是我国目前一直采用的立法体例。 如证券法 、 保险法和商业银行法都设专章规定了监管的职责和方法等，但均将 有关监管的章节放在了各部法律的较后部分，从立法技术上反映了立法机关在规范市场经 济的立法中，尊重市场的内在逻辑，突出对市场主体的组织及其行为进行规范，并促进其 发展的立法目的。这表明监管只是对市场主体规范的手段和工具，并不是立法的目的本身。2.应当将中国人民银行法中剥离出的有关银行监管的内容充实到商业银行法 中。以商业银行法为基础进行修改，并确立银行监管体制符合上述的立法内在逻辑。 在中国
8、人民银行法的有关银行监管的条文中，除确立监管当局法律地位的个别条文外， 其余条文中有很多在内容上与商业银行法中有关监管的条文重复，因此将中国人民 银行法中有关银行监管的条文充实到商业银行法中，在立法技术上也是可行的。 三、有必要对商业银行法更名为银行法 在将中国人民银行法中有关银行监管的内容充实到商业银行法中，并且在文 字上将商业银行法中原由中国人民银行行使的职能统一改为银行监督机构行使，即可 使银监会工作的开展有法可依。 首先， 商业银行法虽然规范了商业银行，但并没有将政策性银行、外资金融机构， 信用合作社、邮政储蓄以及非银行金融机构等纳入该法的调整范围，从而无法为建立统一 的银行监管体制提
9、供制度支持。在市场经济即是法治经济的今天，作为事业单位的银监会， 如无法律的完整授权，即可能在今后银行监管工作中面临严峻的法律挑战，因此有必要适 当突破商业银行业的调整范围，并将其更名为银行法以适应新的监管体制。 其次，世界上很多国家和地区都制定了统一的银行法 。在银行法的立法体例上，世 界各国通常都采用二分法，即分别制定规范中央银行的中央银行法和规范商业银行和银行 类机构的银行法。其中中央银行法多以各国的中央银行名称命名，如美国联邦储备法 、 英格兰银行法 、 日本银行法 。而规范商业银行和银行类机构的银行法则往往直接命名 为银行法，如德国、新加坡和我国台湾地区等的银行法，很少有国家把银行法
10、称为商业银 行法。 再次，不宜抛开商业银行法另行制定银行法或银行业监督管理法 ，不但在实践 中没有必要，而且根据立法法第 27 条，作为一部新的法律，至少需经过全国人大常委 会的三次审议（即三读程序） ，耗时极长，不可能适应目前迅速建立新的银行监管体制的需 要。 最后，修改法律并进行更名，在我国立法工作中也有例可循。如 1992 年 9 月七届全国人大常委会通过的税收管理法 ，1995 年 5 月在八届全国人大常委会上通过修正案，并 改为了税收征收管理法 ，因此通过对商业银行法的修改，并更名为银行法是完 全可能的。 四、修改商业银行法的时机已经成熟，建议对其大改，出台一部新的银行法 首先，这次
11、对商业银行法的修改涉及的条文本来就很多，与其只简单地将中国人 民银行的文字改为银监会，还不如将早已酝酿多年的修改商业银行法的议题付诸实施。其次，银行业的长足发展也需对商业银行法做大的修改。1995 年商业银行法 刚实施时，我国商业银行间竞争不激烈，业务品种较单一。而现在新产品、新业务发展迅 速，如信用卡业务、电子银行业务、中间业务等都有迅猛发展，甚至金融衍生工具和金融 创新也在商业银行业务中出现。如何应对这些变化，是商业银行法必须解决的问题。 再次，监管经验的丰富也要求对商业银行法做大的修改。 商业银行法实施 8 年 来，监管当局在对商业银行的监管方面，如商业银行法人治理，内部控制，行业自律，
12、贷 款五级分类，资本充足率，不良资产处置，信息披露等方面都积累了丰富的经验，因此有 必要对原来法律中过于原则的规定进行修改，使之更细化、更具操作性。 同时，虽然中国人民银行法和商业银行法以较多的条文对银行监管职责作了 规定，但原则性的内容过多，使监管当局的职责规定过于宽泛；同时监管方法和手段的构 建上存在的不足，使监管当局在监管中不得不通过行政法规、规章或指引的形式来弥补法 律规定的不足。这些较低效力层次的规范直接制约了监管当局职责的履行，因此有必要把 其中一些规定反映到银行法中。 另外， 商业银行法实施的国际环境已经发生了很大变化，也需要对其做大的修改。 我国在加入世贸组织后，对银行业的开放
13、做出了具体的承诺，允许外资银行有条件地进入 中国市场，并允许中国的外资银行在加入后 5 年内，最终实现对所有中国客户提供业务。 根据服务贸易总协定确定的国民待遇原则，也有必要将对中外资银行的规范放入到统 一的银行法中。 最后，加强金融监管机关之间的配合也需修改商业银行法 。在现行的“分业经营、 分业监管”的框架下，目前部分领域已经突破了分业经营的限制，例如，允许证券公司和 基金公司进入同业拆借市场；允许以股票抵押从商业银行取得贷款；金融控股集团的出现 等。这样监管对象将不再仅局限于银行业。银行法应有前瞻性，应通过制定银行法 ，明 确银监会、证监会和保监会三大监管机关有关监管协调合作、信息共享的内容，以避免监 管盲点。 综上所述，这次修改商业银行法 ，建议应当明确： （1）修改宗旨，即根据国务院机构改革的决定，总结监管当局的监管经验，反映银行 的发展，并顺应世界金融业的发展趋势，为建立统一的银行监管新体制奠定法律基础。 （2）调整对象，即以现行商业银行法确定的国有商业银行和股份制商业银行为主 体，并将外资银行机构、中资银行境外分支机构等纳入调整范围，并对信用社等其他银行 类机构和信托公司等非银行类金融机构做适当规定。 （3）立法框架，维持现行商业银行法的章节架构安排，不做大的调整，以便与 证券法 、 保险法的立法框架相呼应。在上述前提下，修改商业银行法 ，并更名为 银行法 。
