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1、第十七章第十七章 理论法学理论法学【学习要求】通过学习，掌握法律、法律功能、法律原则、法律效力、法律关系、权利和义务、法律体系、法律责任等法学基础理论的基本范畴；熟悉法律的运行过程，掌握法律制定、法律实施、法律解释、法律监督、法律服务等方面的基本原理；了解依法治国的基本含义、必要性和实施这一治国方略的重点内容；把握依法执政、保障人权以及坚持党的领导、人民当家作主与依法治国相统一的重要意义。第一节第一节 基本概念基本概念一、法律及其特征从不同的角度，对法律现象的本质属性有不同的认识，从而形成了不同的关于法律的定义。有的认为法律是人们的行为准则，有的认为只有在法院判决中所确定的原则和规则才是法律，
2、有的认为法律是神的意志的体现或者是公众意志的体现，还有的认为法律是维护正义的工具，等等。只有马克思主义经典作家给予法律以科学的定义。马克思、恩格斯在共产党宣言中指出， “你们的法不过是被奉为法律的你们这个阶级的意志” 。根据马克思主义的论述，我国法学界关于法律的定义是：法律是体现统治阶级的意志，由国家制定并由国家强制力保证实施的行为规范体系。与道德、政策、习俗等规范相比，法律的显著特征主要表现在以下几个方面：第一，普遍性、确定性和形式合理性。普遍性是指法律规范具有普遍的约束力。确定性是指法律规范的表述是明确的，不模棱两可。形式合理性是指法律规范的设定、表述和适用，符合社会成员的正常理性水平和行
3、为能力，可以为社会成员所理解和实践。第二，国家性。法律规范是国家意志的体现，并由国家负责制定、颁布和实施。第三，强制性。法律以国家强制力为后盾，法律的拘束力，是法律强制性的外在表现。如果行为违背法律的规定，即可能招致承担法律上的不利后果。国家的权威是法律强制力的主要来源。第四，正当性。无论法律的具体形式如何，它总是追求在其创制者看来属于正当、符合正义的目标，并在形式上要求公正。第五，以权利义务的设定为核心内容，通过权利义务关系来规范和调整社会关系。第六，阶级倾向性。在阶级社会中，法律倾向于确认、维护、发展有利于统治阶级的目标和价值。二、法律功能法律功能，又称法律作用，是指法律对人们的行为、社会
4、生活和社会关系所产生的影响。法律功能与法律特征和本质密切联系，是法律特征和本质的体现。法律功能可以分为法律的规范功能和法律的社会功能两类。一方面，法律是调整人们行为或社会关系的规范，所以法律具有各种规范功能；另一方面，法律是一定的人们的意志的体现，反映了他们的利益要求，所以法律还具有各种社会功能。根据行为主体的不同，法律的规范功能可分为指引、评价、教育、预测和强制功能。第一，法律的指引功能表现为：法律作为一种行为规范，为人们提供某种行为模式，指引人们可以这样行为，必须这样行为或不得这样行为，从而对行为者本人产生影响，此功能作用的对象是行为者本人的行为。第二，法律的评价功能表现为：法律对人们的行
5、为是否合法或违法及其程度具有判断、衡量的功能，此功能作用的对象是他人的行为。第三，法律的教育功能表现为：通过法律的实施而对一般人今后的行为所发生的积极影响，这种功能作用的对象是一般人的行为。第四，法律的预测功能表现为：依靠作为社会规范的法律，人们可以预先估计到他们相互间将如何行为，此功能作用的对象是人们相互的行为。第五，法律的强制功能表现为：法律为保障自己得以充分实现，运用国家强制力制裁、惩罚违法行为，此功能作用的对象是违法者的行为。法律的社会功能主要表现在两个方面：维护统治阶级的阶级统治和执行社会公共事务。对于法律功能要有正确认识，既要反对“法律无用论” ，也要反对“法律万能论” 。在现代社
6、会中，法律已成为最主要的社会调整手段，它凭借其理性、稳定性、可预测性、权威性、程序性等特点为激变的社会生活确立了相对稳固的规范基础。特别在我国这样一个历史传统和现实状况的社会里，更应该强调法律在社会生活中的重要地位，重视法律的功能和作用。但是，我们也应清醒地认识到法律的功能也有局限性，如：法律只是众多社会规范(宗教、道德、政策、纪律等)的一种，其功能只能局限在自己的调整范围内；法律并不能有效干预或解决所有社会问题；法律的运作成本巨大；法律具有保守性；法律功能的发挥依赖一系列社会条件，等等。三、法律原则法律原则是法律规则产生的基础，也是解释法律规则的重要依据，它还可以作为直接的行为准则被适用。与
7、法律规则相比，法律原则通常具有以下特点：1概括性。法律规则总是具体规定权利和义务以及具体的法律后果，一般包括假定（对行为具体条件的预设） 、行为模式（对具体权利义务的规定） 、法律后果（确定的肯定式后果或否定式后果）三个部分。与此相比，法律原则通常不预设确定的行为条件，不规定具体的权利义务，更没有确定的法律后果，如“法律面前人人平等” 。2价值性。法律原则通常比法律规则更直接反映法律的价值倾向。如“民事活动遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则” ， “在被证明有罪之前，任何人都是清白的”等。一项法律原则的论证和实行，需要援引政治、经济、社会、文化等其他领域的原理，需要求助于价值判断，所以法
8、律原则具有价值性。3稳定性。社会生活总是千变万化，调整社会关系的法律当然也处于不断的变迁之中。但是，与法律规则的易变相比，法律原则却往往具有相对的稳定性。例如，从“有罪推定”到“无罪推定”的法律原则的转变，经历了漫长的过程，而无论是反映“有罪推定”还是“无罪推定”的那些具体法律规则，在每个时代都有很多变化。如果相对于某个领域的法律的变迁而言，法律规则的变化可以称为“量变” ，那么，法律原则的变化则相当于法律的“质变” 。4灵活性。法律规则在适用时，要么有效要么无效，要么被遵守要么被违反；相互冲突的两个法律规则，必然有一个无效。而法律原则却不同。由于法律原则不设定具体的行为条件、行为模式和法律后
9、果，它不存在要么有效要么无效的问题。例如， “男女平等”作为一项法律原则，并不排斥女性基于生理上的特点在劳动中应该受到特别保护；“任何人不得从其违法行为中获利”的原则，并不排斥在法定时效内未被起诉而使违法所得合法化的现象。两个相互冲突的法律原则，也不必然导致其中一个无效，只是在适用时加以权衡选择而已。例如， “遗嘱优先”原则与“遗产分割适当保护未成年子女”原则可能发生冲突，但这种冲突并不导致“遗嘱优先”原则的无效。根据不同的标准，法律原则可以被划分为不同类型。如：根据层次的高低，可以分为宪法原则和部门法原则；根据所调整社会关系范围的广狭，可以分为基本原则和具体原则；根据其产生的基础，可以分为政
10、策性原则和公理性原则；根据内容，可以分为实体性原则和程序性原则，等等。四、法律效力法律效力体现法律的强制性，指法律的拘束力，即法律对人们行为的约束和强制作用。法律生活实践中，人们通常在两种情况下使用“法律效力”概念，一是某一规范性法律文件(如民法通则、刑事诉讼法)的效力，二是一些非规范性法律文件(如判决书、调解书、逮捕证、合同文本等)的效力。二者的关系首先在于，前者具有普遍的约束力，后者仅仅对特定的人或事具有约束力；其次，后者的效力是由前者派生而来的，是前种效力的体现和实现方式，没有规范性法律文件的约束力，就不可能有非规范性法律文件的约束力。因此，无论规范性法律文件还是非规范性法律文件的效力，
11、都是法律的强制性的反映，所表达的都是“具有法律上的约束力”的意思。法律效力的范围分为时间效力、空间效力、对人的效力和对事的效力，后两者又可以被概括为“对象效力” 。时间效力是指法律效力的时间范围，即何时开始生效、何时终止效力。一般来说，法律生效的时间主要有这样几种情况：法律自公布之日起生效；法律自身明文规定生效的具体时间；法律公布后经过一定期限或具备一定条件后生效。法律终止效力的时间主要有：新法律公布施行后，原有法律自动失效；新法律明文规定原有法律的废止时间；有关国家机关颁布专项决议、决定宣布某些法律终止效力的时间；法律本身规定的有效期限届满，或者法律的历史任务已经完成，等等。空间效力是指法律
12、效力的地域范围，即法律在哪些地方或在什么区域具有约束力。就一国法律的整体来说，该国的法律通常在其主权管辖范围内有效，但根据国际法的原则，不排除某些法律具有域外效力(即在主权管辖范围外有效)的可能性。就一国具体的部门法来说，根据制定主体、调整对象及法律内容的不同，不同法律的空间效力也可能不同，如有的在全国范围内有效，有的仅仅在部分地域有效，有的甚至可能具有域外效力。对象效力包括对人的效力和对事的效力。在世界各国的法律实践中，关于对象效力的确定大致有四种原则：(1)属人主义，法律只适用于本国国民；(2)属地主义，法律只适用于本国主权管辖范围；(3)保护主义，以维护本国利益为标准，法律适用于所有损害
13、本国利益的行为；(4)以属地主义为主，结合属人主义和保护主义，这是近代以来大多数国家普遍采用的原则。我国法律对象效力的确定也是以第四种原则为标准。就对象效力与时间效力之间的交叉来看，主要涉及法律的溯及力问题，即法律对其颁布生效以前的行为是否有拘束力。一般而言，世界各国的法律都基本认同法律不应该有溯及力， “法律不溯及既往”被视为现代法治的重要原则之一。不过，这主要是针对实体法而言的，在诉讼法中，法律实际上经常溯及既往。另外，我国刑法中的“从旧兼从轻原则”属于“有条件地溯及既往” 。在一国的法律体系中，不同法律形式的效力有高低之分，由此形成法律的效力等级体系，又称法律的效力层次。一项法律在法律的
14、效力层次中处于何种地位，通常与该法律的制定主体、制定时间及其适用范围有关。一般来说，法律的效力层次遵循下列原则：宪法至上原则、上位法优于下位法原则、特别法优于一般法原则、新法优于旧法原则、国际法优于国内法原则等。五、法律关系法律关系是法律规范在调整社会关系过程中形成的权利义务关系。(1)法律关系以法律规范的存在为前提。没有某方面的法律规范，就不会有相应的法律关系。(2)法律关系是法律规范发挥其调整社会关系功能的过程，是人们有意识地通过社会行为建立、变更或者消灭的。例如，买卖法律关系的形成，包含了买卖双方的合意和买卖行为的实施，诉讼法律关系可能主要由起诉方的目的性行为和受理案件的裁判方的认定行为
15、形成。少数法律关系不直接由人们的意识行为形成，但是它的实现仍然依赖于意识行为。例如，继承法律关系的产生，通常并不由继承人和被继承人的意识行为决定，因地震、洪水等自然灾害事件导致的法律关系，其产生也与当事人的意识行为无关，但是，对这些已经发生的法律关系的确认、处理，还是依赖于人们的意识行为。(3)法律关系与社会关系有着辩证的关联。法律规范不是凭空产生的，法律规范对法律关系逻辑模型及其现实化条件的设定，来源于法律规范创设主体对社会关系的认识、判断、评价和追求。法律关系通过社会主体的行为，又成为现实社会关系的一部分。(4)法律关系是权利义务关系。(5)法律关系由主体、客体和内容三个要素构成。法律关系
16、的主体是指法律关系中权利的享有者和义务的承担者。一般来说，法律所确认的法律关系主体主要有自然人和法人；在我国宪法性规范中， “人民” 、 “民族” 、 “国家”等，也可以成为特定法律关系的主体。法律关系的客体是指法律关系主体之间权利、义务所指向的对象。法律关系的内容是指法律关系主体所享有的权利和所承担的义务。要注意的是，这里的权利和义务，是法定权利和法定义务，与道德、习俗或社会组织规章设定的权利义务不同。六、权利与义务权利与义务并不必然是法律上的概念。从历史来看，权利和义务概念最早诞生于西方中世纪末，主要为自然权利理论家们所使用。实证法上的权利和义务概念兴起于 19 世纪，在那时的实证法学家看来，权利概念应该被限定在法律范围内。现代社会中，权利与义务也在非法律的意义上使用，如道德上的权利与义务、宗教上的权利与义务、习惯上的权利与义务、社会组织成员的权利与义务。法律上的权利与义务是为国家的法律确认并保护的权利与义务，是法律关系的内容。法律权利是法律赋予人实现其利益的一种力量感和资格，具体表现为权利人可以作出或不作出一定行为，或者要求他人作出或不作出一定行为；法律义务是法律基于
