联锁董事法律义务探讨

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1、联锁董事法律义务探讨联锁董事法律义务探讨联锁董事法律义务探讨作者：符启林/侯怡联锁董事，是指一人同时为两个以上公司的董事而言的。本文拟探讨同联锁董事密切相关的几个问题：董事竞业禁止义务，联锁董事侵害公司的两种方式（篡夺公司机会及与公司交易）及联锁董事须承担的特殊法律义务（即对从属公司的少数利益及债权人的义务） 。一、联锁董事在公司法上的义务（一）竞业禁止义务是董事忠实义务的派生义务。联锁董事最易违反此义务。 “竞业”是指对特定营业有竞争性的活动， “竞业禁止”是指董事不得将自己置于职责和个人利益相冲突的地位或从事损害本公司利益的活动，即不得为自己或第三人经营与其办理的同类事业。我国公司法第61

2、 条规定：“董事不得自营或为他人经营与其任职公司同类的营业或从事损害本公司利益的活动” ，董事“除公司章程规定或股东会同意外，不得同本公司订立合同或从事交易。 ”该义务包括：（1 ）董事不得为私利目的与其任职公司营业相竞争；（2）董事不得抢夺公司的商业机会。 该机会是“公司机会高于一切”原则的具体要求。有关竞业禁止义务，大陆法系、英美法系等诸国都有规定。 （注：王保树英美法中董事法律地位研究 。 ） 日本商法典第 256 条规定：“董事为自己或第三人进行属于公司营业部类的交易时，应向董事会说明其交易的重要事实，取得董事会的承认。 ” 德国股份法规定：“董事会成员未经监事会同意，既不允许经营商业

3、，也不允许在公司业务部门中为本人或他人的利益进行业务活动。他们未经同意，也不得担任另一个其它贸易公司的董事会成员或业务领导人或由个人负责的股东。 ”不仅如此，日德都规定了董事违反此义务的救济，即赔偿损失与归人权二者并用，并对归入权行使的条件、除斥期间也做了相应规定。归入权是指公司将违反禁止义务从事竞业行为的收入视为公司的收入，把董事“竞业的交易”视为“公司的交易” 。普通法系国家对该义务是通过系列判例建立了有关规则。从英美两国判例看，该义务不仅发生在董事在职期间也包括卸职后特定时间，同时也规定了归入权及其行使的除斥期间。另外，还通过以下规则制度来体现：（1）董事篡夺机会的规则；（2）董事滥用公

4、司财产与信息的规则；（3）有共同董事的公司间交易的效力规则；（4）公司与执行董事订立的专门服务契约。 （注：梅慎实现代股份公司经营监督模式的比较分析 。 ）与大陆法系较为僵硬的一般规则相比，英美法系更注重具体问题实例分析，能够兼顾保护公司利益不被谋求个人利益董事所损害及董事的自由活动空间。我国公司法第 61 条是在借鉴大陆法系国家的竞业禁止规定的基础上订立的，对于强化董事义务责任，更好地保护公司和股东权益贡献匪浅，但由于立法技术粗糙，存在不足，笔者认为，鉴于我国的公司经营实践，参酌各国立法例，我国公司法应完善该义务：（1 ）可赋予一定的公司机关以批准董事竞业行为的权利。若董事对竞争行为的重要事

5、实进行了披露，且得到了公司机关的批准或承认，则其不再就该行为对公司承担任何责任。 （2）在董事的责任形态上， 仅规定归人权似嫌不足，董事有违反忠实义务的情况时，应首先承担对公司的损害赔偿，这才符合民法的救济原则。归人权的赋予，不应影响公司要求竞业的董事损赔的权利。 （3）应规定归人权行使的除斥期间。（二）董事篡夺公司机会禁止的义务公司机会理论是英美法系公司法中一重要理论，是指当公司对一项商业机会拥有可预期的财产利益或权利，或该商业机会公平地讲应归于公司时，公司中的受信赖人不得将该机会篡夺自用。在英美法系，尽管已有众多判例援引该理论，但其本身并不完全清晰。有关该理论的问题主要涉及：（1）公司机会

6、与认定标准；（2）董事有权运用特定公司机会的例外情况。1.认定标准该理论的精神在于董事不得利用其职务夺取原本属于公司的商业机会，董事对属于自己的商业机会的利用，并不违背其忠实义务，因此其首要问题就是界定公司机会和董事个人机会的范围。根据 1992年美国法学研究所的公司管理的原则：分析与建议第 5.05 条（b ）项的规定，公司机会是指下述两情况下各种从事经营活动的机会（包括合同权利或其它有形或无形财产的取得或运用）：（1 ）在担任主要高级管理人员或董事的场合，以下列两方式之一获悉或取得机会：（a ）与其履行作为高级职员或董事义务有关，或相关情形足以合理地使其相信，机会的提供者期待其将该机会提供

7、给公司，或（b ）通过公司信息或财产的使用，使主要管理人员或董事有足够的理由认为其导致的机会属于公司的利益；（2）在任主要高级职员或董事作为全日制的雇员的场合。 他知道或应知某一机会与公司正从事的或合理地预期公司会从事的经济活动密切有关。 （注：石少侠美国公司法 ，吉林大学出版社 1995 年版。 ）由此可看出，该标准强调以下几方面因素：（1 ）公司机会是董事在执行公司职务过程中获得的；（2 ）公司机会须是与公司经营活动密切相关的；（3）当情形表明机会是向公司提供或其利益属于公司时，则该机会是公司的机会。2.例外情况英国判例倾向于严格禁止董事对公司机会的利用。早期衡平法要求任何利用受信赖人的地

8、位而获利的人向公司移转该利益，此种责任因受信赖人获利这一简单事实而产生，获利人尽管在行为时是诚实善意的，仍不能免责。该规则的运用，使得董事在任何情况下，均不得利用公司的机会，即使公司已放弃该机会或无能力实现该机会。与英国相比，美国判例普遍承认董事在一定条件下对公司机会的运用，不过标准不一。据 1992 年公司管理原则第 5.05 条规定：在符合以下两条件时，董事可为自己或关联人使用公司机会：（1 ）首先将公司机会提供给公司，且向公司决策者披露其所知的关于其利益冲突和机会的全部重要事实；（2）公司以下述形式之一拒绝了该项公司机会：（a）在全部重要事实披露后由无利害关系的董事批准公司机会的拒绝时，

9、批准此项拒绝的董事的行为须符合商业判断原则所确定的标准；（b ）在全部重要事实披露后，由无利害关系股东批准或承认某项拒绝，此种拒绝并不构成公司资产的浪费；（c ）在不以前两种形式批准承认或按公司采纳的有效标准允许公司机会之拒绝的情形时，董事对该机会的运用对公司来说是公平的。虽有此详细规定，但美国学者对该理论评价不高，有学者说：“公司机会”理论是董事义务中最不清晰的理论。笔者认为，我国没有必要移植该理论，关于该理论的学说可并入竞业禁止义务中详加规定。（三）有共同董事的公司间交易的效力规则当董事与公司的一项交易具有直接或间接利害关系时，该交易的效力如何是董事的忠实义务最常涉及的问题。我国公司法第

10、61 条第 3 款规定：“董事、经理除公司章程或股东大会同意外，不得同本公司订立合同或进行交易。 ”即原则禁止，但有例外规定。参酌各国立法例，笔者将就以下两方面提出改进意见。1.适用范围我国公司法未将该效果提高到利益冲突的层面加以规范，因此，该条规定适用范围过狭，国外立法例可供借鉴。美国公司法将利害关系分为直接与间接关系，间接关系界定为该董事在其中拥有实质的财务上的利益或作为其合伙人的另一实体是交易的一方当事人，且该交易须由公司董事会来决定，但未对直接利害关系界定。评论认为：当董事或其近亲属对交易在财务上的利益或与另一方当事人之间具有的关系可能会影响其作出对公司不利的判断时，他即被视为与交易有

11、直接利害关系。由以上分析可得出：我国公司法61 条规定过于原则，为使董事的忠实义务落实，应扩大其适用范围。可借鉴美国立法例即凡是公司作为一方当事人，有直接或间接利害关系的董事或其关联人作为另一方当事人的交易均适用。2.生效条件董事忠实义务的核心内涵是董事须以利于公司最大利益的方式行事。董事与公司间的交易，只有在合同条件下对公司完全公平时，董事才不违反其忠实义务。因此，对于交易是否公平的实质性审查乃是判定合同效力的最直接最有效的途径。然而，由于法官不愿过多介入商业判断的原因，再加上公平性判断本身的复杂性，因此，法院倾向于将该判断留给公司机关，自己只进行程序性审查。质言之，法律要求利害董事披露有关

12、信息，然后由董事会或股东大会批准或确认。有时法院又感到实质性公平审查仍有必要，不能完全放弃。因此，各国法律对此类合同的生效要件的规定就集中到了公司机关的批准和法院的公平性审查上了。 日本商法典第 265 条规定：“董事与公司进行的直接交易、 间接交易应经董事会认可，董事会一经认可，即不适用民法典第 108 条关于代理人与自己交易、代理人同时代理双方当事人的禁止的规定。从事此种交易的董事，应从速向董事会报告其交易的重要事实。 ”英国法特别强调信息披露，衡平法确定的对受信赖人适用的一条规则是受信赖人在对信赖人披露有关信息的情况下与他进行交易。披露的内容包括受信赖人在该交易中的利益的性质及其程度，并

13、就披露的时间、后果作出详细规定。美国自 1975 年始，各州开始在成文法中对此作了规范。在此之前，判例法并不统一。 修正模范公司法第 8.31 条规定，董事与公司交易如满足以下条件之一的，则不会因利益冲突而无效：（1 ）交易是在完全披露且利害董事未参加的情况下，由董事会或董事会的一个委员会批准；（2）在排除了利害董事的或其控制的投票权的情况下， 交易由股东大会批准；（3）交易对公司是公平的。 该规定体现了法庭不愿过多地对交易公平性进行审查的精神。近年来，不少案例和立法意见出现了加强公平性审查的倾向。反思我国公司法的规定，由非常设性机关的股东大会或章程事前概括授权董事与公司订约或进行交易，而不问

14、合同、交易的内容对于公司是否公平，于公司和股东的保护诚属不利，且易被大股东、董事控制交易，难以体现公平。因此，笔者认为应参酌国外立法例，从如下几个方面进行完善：（1）删除章程对董事与公司订约的事先授权， 而让诸公司机关对于此种交易或合同个案有批准权。 （2）参酌日本立法例， 为强化公司机关批准董事与公司间合同的灵活性和便捷性，将享有批准权的公司机关主要确定为董事会，并排除利害董事的表决权。股东会作为批准机关主要针对标的数额巨大的交易和董事会无法批准时才行使批准权。 （3）在董事会或股东大会就董事与公司间合同予以批准前， 利害董事有义务披露其在此项合同中所具利益的性质和程度的重要事实。 （4）在

15、监事会或股东就合同的公平性提出疑问时， 法院应对该项合同的公平性进行实质审查，而董事亦可以公平性为由，在公司未达到前述程序性要求时，主张合同有效。二、联锁董事的特殊法律义务（一）对从属公司债权人的法律保护我国公司法的调整对象主要是单一公司即股份有限公司、有限责任公司，这就将法人有限责任推向了极端。如该法第 13 条规定：“公司可设立子公司，子公司具有企业法人资格，依法独立承担有限责任。 ”法人的独立责任与股东的有限责任或母公司的有限责任与子公司的独立责任赖以存在的前提条件是公司须具有独立的法人人格，即须有独立的意志，独立的财产。在关联企业中，若出现控制因素使从属公司丧失了独立性，那么，公司、股

16、东、债权人的平衡关系便被打破，这样便需要重新寻找一种机制、理论来求得三者的平衡，于是在仍坚持股东有限责任的前提下，一些国家的判例和立法已在相当程度上有了实质性的突破。1.英美模式“揭开公司面纱”学说学说通过大量的判例建立起来，是普通法系国家公司法在处理关联企业中成员企业对他成员企业应负责任时所运用的重要方法。该学说的核心是否定公司人格，即否定两公司各为独立法律主体，从而使控制公司对从属公司承担合同或侵权的责任的理论，其法理依据有三种代表学说，即“代理学说” 、 “工具学说” 、 “企业主体学说” ，其中以“工具学说”最为合理，它不仅在理论上站得住脚，且有一定的操作性，是 1931 年由 powell 在母子公司母公司对其子公司债务的基础上确立的。据此，当子公司的存续仅为母公司经营的需要，其本身已沦为母公司的“工具”时，子公司实际上丧失了其独立法人人格，母公司应对子公司的债务负责。 （注：powell母子公司母公司对其子公司债务 。 ）该学说主要由三因素构成：过度施行控制、错误行为及与原告损失的因