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1、建设工程领域劳动关系迷局与立法改进建设工程领域劳动关系迷局与立法改进关键词: 建设工程/劳动关系/立法改进 内容提要: 在我国建设工程领域，非法转包和违法分包的情形普遍存在，违法用工现象极为严重，建筑质量堪忧。特别是在建设工程层层转包或层层分包，甚至将工程承包给个人的情形下，建设工人的劳动关系变得模糊不清，特别是劳动合同法第 94 条之规定，虽然强化了对劳动者的保护，但使本来模糊不清的劳动关系变得更为复杂。立法只有明确建设工人的雇主，并规定非法转包和违法分包方与雇主承担连带用工责任，方可切实保护劳动者的合法权益。 一、问题的提出近年来，塌桥事故不断，楼歪歪触目惊心，豆腐渣工程层出不穷。仅桥梁垮
2、塌而言，2011 年 7 月 21 日羊城晚报报道，内地 9 天内发生 4 座桥梁垮塌 1 座桥梁倾斜。7 月 11 日，江苏盐城通榆河桥坍塌；12 日，武汉黄陂一高架桥引桥严重开裂，并向两边倾斜；14 日，福建武夷山公馆大桥倒塌；15 日，杭州钱江三桥引桥坍塌。2011 年 8 月 10 日中国青年报 报道，海南省万宁市加神公路上正在加固的太阳河大桥发生坍塌事故，造成 2 人死亡，2 人轻伤，伤亡人员均为正在施工作业的工人。据报道，该项目未经招投标，万宁公路分局确定景德镇市东方公路桥梁建设有限公司下称景德镇公司为施工单位，而据受伤的工人告诉记者，自己虽然是水泥工，但没有这一建筑职业技能类证书
3、，两个遇难的工友也没有建筑职业技能类证书，施工单位并不是景德镇公司，让他来做水泥工的是林姓包工头，自己平常做工时都没有戴安全头盔。经初步调查，事故原因是施工方违规施工所致。另据报道，东北一重要铁路工程出现“骗子承包厨子施工”。吉林省白山市的靖宇县和抚松县境内一段总价值 23 亿元铁路工程，被分包给一家“冒牌”公司。项目的施工工头为做过厨师、“完全不懂建桥”的包工头。消息中称，曾做过厨师、开过饭店的农民工吕天博对建桥一窍不通，然而，2010 年 7 月，吕天博却签订了一份“施工合同”，项目施工中，本应浇筑混凝土的桥墩，在工程监理的眼皮底下，被偷工减料投入大量石块，形成巨大的安全隐患1。从以上案例
4、不难看出，非法转包和违法分包的情形在我国建筑领域普遍存在，严重违反了我国建筑法等相关法律规定，扰乱了建设市场秩序，导致建设领域安全事故频发，建设工程质量堪忧。二、建设工程领域的违法用工情形及法律规定从上述案例可见，景德镇公司为合同施工单位，但其将工程转包或者违法分包给了其他施工单位，其他施工单位又将部分工程分包给了林姓包工头，林姓包工头联系工人进行了施工。可见，合同施工单位及转包或违法分包单位并未直接招用施工工人，也未签订劳动合同，更谈不上对施工工人的培训和管理，而正如媒体所报道的，受伤工人不仅不知道雇佣他的施工单位的基本情况，甚至连雇佣他的施工单位的名称都不清楚，劳动关系的主体双方被割裂开来
5、，劳动关系严重扭曲。可以说，万宁大桥的坍塌是违规施工，毋宁说是违法用工坍塌的劳动关系最终导致了大桥的坍塌。首先，在劳动关系的缔结环节，既无招聘录用程序，也未签订书面劳动合同，导致本应清晰的劳动关系模糊化，严重违反了我国劳动法的相关规定。我国劳动合同法第 8 条规定，用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明；劳动合同法第 10 条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同；该法第 12 条规定了劳动合同的种类，第 17 条规定了劳动合同
6、的内容等。从本案案情可以看出，真正的用人单位“隐身”了，而林姓包工头扮演了用人单位的影子角色，法律不厌其烦规定的“用人单位向劳动者履行如实告知义务”因用人单位的迷失只能成为一句空话，而劳动合同这一证明和维系劳动关系运转的重要媒介也不过成了“水中月”和“镜中花”。其次，在劳动关系的运转环节，用人单位的迷失和劳动关系的模糊直接导致用人单位劳动法上的义务被规避，而劳动法赋予劳动者的诸多权利，如休息休假权劳动法第 36 条45 条、劳动报酬权劳动法第 46 条51 条、劳动安全卫生权劳动法 52 条57 条规定、职业培训权劳动法第 66 条69 条、社会保险和福利权第 70 条76 条、甚至劳动争议权
7、等等，也因劳动关系链条中“用人单位”的迷失而变得模糊不清，进而导致劳动者“权利迷失”，劳动者维权之路因劳动关系迷局而更加曲折。而正如一枚硬币的两面，用人单位的迷失和劳动关系的模糊也导致其难以对员工进行劳动培训和劳动管理，只能从劳动过程控制转向劳动成果控制。建设工程的安全在于细节，建设工程的质量在于过程控制。如果建设工程忽略了对劳动者的建筑职业技能资格要求和劳动技能培训、劳动安全培训以及对劳动过程的管理和控制，无异于釜底抽薪，建设工程的质量保证也就成了一句空话。在劳动关系的终止环节，因劳动关系的模糊，导致我国劳动合同法第 36 条50 条关于劳动合同解除、终止以及经济补偿金的相关规定也成了“花瓶
8、”条款，立法者对建立稳定劳动关系的期待，从建设用工领域来看是落空了。三、建设工程领域劳动关系之法律规定及存在的问题原劳动与社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知下称通知第 4 条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程业务或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。原劳动保障部和建设部联合下发的建设领域农民工工资支付管理暂行办法第 7 条规定，企业应将工资直接发给农民工本人，严禁发放给“包工头或其他不具备用工主体资格的组织和个人”。问题一，如建筑施工、矿山企业等用人单位将工程业务或经营权发包给不具备用工主体资格自然
9、人该自然人俗称为“包工头”，“包工头”招用劳动者时，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任，这是否意味着劳动者与包工头并未建立劳动关系，而与具备用工主体资格的发包方建立劳动关系？对此，无论理论与实务均存在着不同看法。韩春阳与西安久强实业发展有限公司下称久强公司劳动争议案中2，久强公司将安装轻质隔墙工程承包给无施工资格的彭巨才，彭巨才招用韩春阳等人施工。2007 年 4 月 30 日下午，韩春阳在工地做轻质隔墙，操作过程中，射钉枪突然走火，打在韩春阳左手掌心。韩春阳受伤后，先后在多家医院治疗，被诊断为左手第三掌骨粉碎性骨折。2008 年 4 月 24 日，西安市莲湖区劳动和社会保障局作出工伤
10、认定决定书，认定韩春阳因工受伤。2008 年 12 月 4 日，户县劳动争议仲裁委员会作出户劳仲案字200811 号裁决书，裁决久强公司支付韩春阳医疗费、停工留薪期工资、一次性伤残补助费、一次性工伤医疗补助费、一次性伤残就业补助金等费用。原告不服该裁决诉至法院。一审法院认为，西安市莲湖区劳动和社会保障局作出的莲劳社伤险认决字200749 号工伤认定决定书已经生效，其依法确认了韩春阳为工伤，用人单位为久强公司，故原告要求确认其与韩春阳不存在劳动关系，不承担法律责任的诉讼请求不予支持。久强公司与韩春阳之间存在劳动关系，韩春阳在劳动中受伤，并留下残疾，不愿继续在久强公司工作，故韩春阳要求久强公司支付
11、医疗费、停工留薪期间工资、一次性伤残补助金、工伤医疗补助金、就业补助金等，应予支持。一审宣判后，原告久强公司不服判决，向西安市中级人民法院提起上诉。二审认为，韩春阳与久强公司不存在劳动关系，但根据劳动和社会保障部关于确认劳动关系有关事项的通知第 4 条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程业务或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，韩春阳受伤造成的损失，应由久强公司承担，原审法院以工伤论理的理由不当，应予纠正。上诉人主张与被上诉人双方不存在劳动关系的理由成立，没有劳动关系并不能免除其承担用工主体的法律责任，
12、因此上诉人主张不承担被上诉人韩春阳受伤赔偿责任的理由不能成立。在焦某与河北某公司劳动争议一案中3，2007 年 9 月，农民工焦某经某维修队的毕某介绍到河北一家公司安装阀门及配套法兰，毕某和焦某约定，每安装一个阀门及配套法兰付工钱 80 元，并约定完工后经试压无漏水给付工资。2007 年 10 月，焦某安装工程完工，共安装了 26 个阀门及配套法兰。焦某找到该公司要求支付工资，然而该公司称已将钱全部支付给中间人毕某，让他找中间人毕某去要。但是中间人毕某只是介绍焦某到河北某公司工作，安装工作是给公司做的，焦某认为应由公司支付他的工资。该公司认为，自己与某维修队签订了供暖管网阀门更换维修协议，将单
13、位供暖管网阀门更换、维修工程承包给他们，工程完结后，已将工程款支付给维修队，安装阀门和配套法兰虽是焦某干的活，但他与公司无劳动关系。焦某多次找这家公司协商此事，但总得不到解决。于是，焦某向石家庄市劳动争议仲裁委员会申请仲裁。在案件审理过程中，该公司提供了他们与某维修队签订的供暖管网阀门更换维修协议，提供了另一个姓毕的工程款收条及石家庄市货物销售发票，证明工程款已支付给维修队。但焦某认为，他到工商行政管理局调查该维修队，未查到其个体工商户营业执照。中间人毕某和打收条的毕某也不是同一人，而且发票是复印件。2008 年 8 月 4 日，石家庄市劳动争议仲裁委员会作出裁决：该公司虽主张某维修队有个体工
14、商户营业执照具备用工主体资格，但未能提供工商行政管理机关为其颁发的个体工商户营业执照予以证明。因此，认定某维修队无个体工商户营业执照，不具备用工主体资格，依据关于确立劳动关系有关事项的通知第 4 条“建筑施工、矿山企业等用工单位将工程业务或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”这一规定，河北某公司承担主体用工责任，焦某和公司存在劳动关系。虽然公司已付工程款，但未提供中间人毕某和打收条的毕某为同一自然人的证据及发票不是原件，其证据不足以证明付款事实。最终裁决河北某公司支付焦某劳动报酬。不仅实务中对劳动者与已具备用工
15、主体资格的发包方能否建立劳动关系认定迥异，理论上也存在着“否定说”和“肯定说”。“否定说”如述，在刘某与某建筑企业劳动争议一案中，刘某经老乡介绍到烟台某建筑工程工地跟随包工头马某做泥瓦工，马某以未从建筑方拿到工程款为由迟迟不支付工资，问刘某是否与建筑企业建立劳动关系，能否向建筑企业主张工资报酬？作者认为，刘某是在包工头马某的带领下短期做工，未与建筑企业签订任何形式的用工合同，在工作时间和工作方式上也不受建筑企业的制度约束，因此刘某与建筑企业之间不构成劳动关系。通知规定具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任，既是为了以明确责任的方式限制企业违法分包，同时也是为了更好地保护受害农民工的权利，据此
16、规定来推定双方存在劳动关系缺少法律支撑4。而“肯定说”认为，对于不具备用工主体资格的个人承包经营者违法招用劳动者给劳动者造成损害的，劳动者要求确认与具备用工主体资格的发包方存在劳动关系的，可以确认劳动者与具备用工主体资格的发包方视同存在劳动关系5。笔者认为，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程业务或经营权发包给不具备用工主体资格的自然人，该自然人招用劳动者时，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任，这意味着劳动者与已具备用工主体资格的发包方存在劳动关系。理由在于，第一，劳动合同法规定，用工是建立劳动关系的标志，用工主体自然意味着是作为劳动关系的一方主体而存在着。理论与实务中的否定说，是对劳动关系理论的机械和僵化理解，是以静止的眼光呆板的看问题；第二，所谓用工主体责任，既包括订立、履行、变更和解除劳动合同的系列责任，也包括支付劳动者的劳动报酬、保障劳动者的休息休假、保障劳动者的劳动安全与卫生、为劳动者缴纳社会保险等用工责任，
