作为侵权法正当性基础的结果责任

《作为侵权法正当性基础的结果责任》由会员分享，可在线阅读，更多相关《作为侵权法正当性基础的结果责任（15页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。

1、作为侵权法正当性基础的结果责任作为侵权法正当性基础的结果责任关键词: 侵权法；结果责任；经济分析；矫正正义；理性不及 内容提要: 进入二十世纪以后，随着社会保障体系和第三者责任保险的出现， 以及无过错责任的日益壮大，传统侵权法面临前所未有的“危机”，这也成为 英美侵权法理论无法回避的问题。作为侵权法基础的结果责任的正当性问题由 此被提出，而对其加以证明则有两种途径：一是通过对经济分析理论和矫正正 义理论进行比较研究，为侵权法中的结果责任寻找适当的理论基础；二是通过 对社会化保障体系的具体分析，从社会实践的角度为结果责任的正当性提供证 明。通过对新西兰社会实践失败的原因进行分析，侵权法保障自由与

2、正义实现 的功能在理论层面获得肯定。 自人类社会步入二十世纪以来，随着机械大工业的日益发展，无过错责任 制度逐渐在侵权法领域取得了重要的地位；另一方面，随着福利国家的政策逐 渐成为各国施政者的共同理念，覆盖范围广泛的社会保障体系被建立起来，从 而对原有的、调整该领域的侵权法制度造成了冲击。由此，在二十世纪七、八 十年代，一批侵权法学者发出了侵权法面临危机的惊呼。比如，美国加州大学 的费莱明（Fleming）教授认为，侵权法处在十字路口，其生存正遭受着威胁； 英国剑桥大学约洛维奇（Jolow-icz）教授指出，侵权法正面临着危机；瑞典学 者约尔延森（Jorgensen）更断言侵权法已经没落。1（

3、P143）在事实上，无 论是过错责任规则，还是无过错责任规则，都强调侵权行为与损害结果之间的 因果关系问题，从根本上讲，传统的侵权法体系是以结果责任为其根本特征的。 由侵权法危机导致的、作为侵权法基础的结果责任的正当性问题成为摆在每一 个侵权法学者面前的、无法回避的难题。因此，本文试图从理论和实践双重途 径来探讨作为侵权法基础的结果责任的正当性问题。二十世纪六十年代以后，英美法学界开始运用经济分析方法对普通法尤其 是侵权法进行研究，由此而形成的经济分析法学成为其后美国法学研究的重要 学术流派，该学派运用现代经济学概念和模式对传统的侵权行为法理论进行重 新建构。同时，经济分析法学受到了来自以朱尔

4、斯科尔曼（JulesColeman） 等学者为代表的道德理论的有力挑战。2（P187）但无论经济分析理论抑或道 德理论都是试图对面临危机的侵权法体系进行有效解释。本文即以此为目的， 并试图通过对经济分析理论和道德理论进行比较研究，而为以结果责任为特征 的侵权法提供更加稳固的理论基础。与此同时，现实存在的其他种类的风险和损害规制体系，如社会保障体系 及责任保险体系，能否部分甚至完全地替代传统的侵权法制度，也关系到侵权 法体系的存续，对这一问题的分析关涉到能否从社会实践的角度对作为侵权法 基础的结果责任的正当性提供证明。新西兰作为世界上惟一存在的、以损害赔 偿社会化体系完全替代传统侵权法的国家，自

5、然也就成为本文进行分析研究的 样本。一、侵权法理论的发展与结果责任（一）侵权法理论的发展及其多元化趋势1961 年，作为耶鲁大学法学院助理教授的奎多卡拉布雷西（Guido Calabresi）在耶鲁法律杂志上发表了其第一篇关于侵权法的文章，3并 将边沁的功利主义观点作为其论述的起点，即在社会的各个领域中将效用最大 化。其后，在 1972 年，身为芝加哥大学法学教授的理查德波斯纳（Richard A. Posner）运用了与卡拉布雷西不同的实证方法撰写了一篇关于过失理论的论 文，2其中遵循着罗纳德科斯的观点普通法是将社会成本内部化的机制， 对 1875 年至 1905 年美国上诉法院系统做出的

6、1528 个侵权法判决进行研究，并 认为过失侵权责任及与之相关的若干规则都是为了实现对资源进行安全而谨慎 的有效配置。自此，以卡拉布雷西、波斯纳等为代表的一批学者运用现代经济 学的概念和解释模式建构了一种全面而系统的侵权理论，并以此替代了霍姆斯 模糊的功利主义标准。这些学者提出了一种以福利最大化为内容的效率观念对 法律进行分析和重构的方法，而这种方法也被叫做经济分析方法。运用福利经 济学这一精确的工具，侵权法的内容和结构得到系统的分析和解释。正如 Postema 所言：“经济分析方法追随霍姆斯而主要采纳了一种规范性的理论视 角，这种解释模式从广义上看是功能主义的，其将侵权法所追求的目标作为一

7、个整体，并试图将该体系的全部构成要素及其复杂的关系解释成达致这一被独 立界定目标的手段。”4（P4）在二十世纪的最后二十年，经济分析法学完全 压倒了以昂格尔、肯尼迪及霍维茨为代表的批判法学运动，成为对美国法学院 及法院产生最大影响的法学流派。但从那时起，甚至在更早的时候，经济分析 法学同样开始受到质疑和批判。在 1972 年，乔治弗莱彻（George P. Fletcher）发表了名为侵权法理论中的公平与效用的文章，5并在其中阐 述了两种可以用来理解侵权法不同作用的责任范式（paradigm），即以基于过 错的道德标准而产生的互惠性范式（reciprocity paradigm），以及以功利主

8、 义的计算为基础的合理性范式（reasonableness paradigm），并认为前者更能 对个人的权利提供更加周全的保护。自此开始，有许多学者开始质疑将侵权法 建立在功利的或经济性的观念之上的建议。虽然每位学者为此而提出的替代性 方案的内容均各不相同，但这些学者的主张却有一个共同之处，即都认为经济 分析这种功能主义的方法在总体上已经无法为侵权法提供合理的解释，应当建 立一种新的概念和规范体系来取代经济分析方法在侵权法中的位置。美国学界 将这些学者所主张的理论统称为矫正正义理论。其中，耶鲁大学教授朱尔 斯科尔曼所提出的矫正正义理论主张最具系统性和理论性，因此，本文将以 科尔曼的矫正正义理论

9、为研究对象，并将其与经济分析理论做出比较。（二）结果责任得以正当化的途径解析所谓正当化，是指使某一制度的合理性得到证成并证明其可以继续存在的 论证过程。正当化的途径有多种，通过理论证明而使某一制度获得正当性是正 当化的途径之一，但不是全部。制度在实际运作过程中的功效是正当化的另一 途径，其衡量的标准是，该制度在社会实践中能否达到其在确立时被赋予的目 标，同时却没有使社会中其他合理运行着的制度受到阻碍，或者虽然存在一定的负面效果但该效果远远小于其所创造的价值。满足此标准，该制度即通过实 践的检验而被正当化。所谓侵权法理论，首先是指一种侵权法解释理论，也就是对现实存在的侵 权法制度和实践的一种解释

10、。侵权法解释理论的合理与否，主要取决于其对于 侵权法是否具有较强的证明力。经济分析理论、矫正正义理论以及其他道德理 论都提出了自身对于侵权法的解释。在诸种侵权法解释理论中，经济分析理论 试图将侵权法的概念均赋予经济学的解释，将侵权法作为贯彻福利最大化经济 学理念的工具，并采纳了面向未来的视角，利用侵权法来调整社会资源，使其 以最有效的方式被加以利用。同时，经济分析理论为了实现福利最大化的目标 而将侵权法视为一种制度工具，并因此而割裂了侵害人和受害人在侵权诉讼中 的紧密关系，使二者在侵权诉讼中完全不相关联。矫正正义理论则基于对传统侵权法实质内容与程序的认识，进而提出了体 现侵权法根本价值的侵害人

11、与受害人相互联系的二元结构，并提出侵权法中所 具有的主要是一种面向过去的视角。科尔曼认为，侵权法可以划分为实体的、 程序的、结构的三个方面。实体的侵权法规则是关于责任的施加所必须要满足 条件的具体规定；程序规则对举证责任做出分配，并决定何种问题由陪审团做 出决定；侵权法的结构性则为实体性和程序性规则的施行提供结构框架。6 （P361）矫正正义理论认为，将当事人双方联结在一起并作为侵权诉讼的双方 出现在法庭之上的惟一纽带就是因果关系。通过因果关系的判断，才能够决定 在特定情形下、特定主体所受到的损害仅应由导致该损害发生的、特定的过错 行为人来赔偿。由此可见，矫正正义理论认为损害结果对于侵权责任而

12、言是必 须的，对于损害结果和因果关系的强调可以避免漫无目的的诉讼而导致诉累， 同时也约束着公权力，令其无法恣意而专断地进行裁判。对于矫正正义理论而 言，结果责任可以说是构成侵权责任的基础。二、作为结果责任正当性基础的矫正正义理论矫正正义的概念源出于亚里士多德，这一概念与分配正义共同构成了亚里 士多德伦理学的重要组成部分， 可以说，自亚里士多德以来，人们始终是认为 矫正正义与道德及伦理具有天然的联系。然而，科尔曼的矫正正义理论却割断 了矫正正义与道德的必然关联，他认为法律理论与道德并不是必然相关的，矫 正正义虽然最早是由亚里士多德提出的，但以此概念命名的理论却并不必然与 正义、优点等道德因素相关

13、联。在他看来，矫正正义与侵权法之间的关系应当 被界定为：第一，矫正正义的内容部分地是由侵权法法律制度确定的，矫正正 义的内涵取决于包括侵权法在内的矫正正义的实践；第二，如果矫正正义实践 不存在，也就谈不上矫正正义的道德义务；第三，矫正正义的正当化部分地取 决于矫正正义在对其进行阐释与表达的制度中的吸引力。7（P184）按照传统 的法律理论，当某个案件发生时首先考虑正义在此种情形下的要求，然后对基 于法律而产生的处理结果进行检验，以确定其是否产生进而如何产生了正义所要求的结果。科尔曼反对按照传统的方法来解释矫正正义与侵权法之间的关系。 他的主张反映出，至少在侵权法中，矫正正义与侵权法是不能按传统

14、的理论模 式进行解释的，即矫正正义离开其得以实现的社会实践是无法得到表达的。即 使认为矫正正义可以被独立地表达为某种道德原则，其仍然需要结合具体的案 件来确定道德义务的强加与否。由此可见，依照科尔曼的观点，矫正正义是不 能脱离侵权法而独立存在的，矫正正义的内容通过侵权法的实践得以确定，而 矫正正义也通过侵权法实践来实现其对于人类活动的调整。在经济分析理论看来，受害人应否受到补偿以及补偿的数额是多少，并不 取决于受害人是否被过错行为所侵害，也不取决于损害的程度，而是取决于该 赔偿是否能产生威慑作用，同时还要避免因赔偿过多或过少而导致的威慑过度 或者是威慑不足。依照经济分析理论，以个人身份提起诉讼

15、的受害人不仅仅是 为了其自身利益，同时也是作为国家公权力的代理人而出现的。之所以如此解 释的原因在于，降低经济上的非效率行为是国家所致力的目标，但国家仅有有 限的资源来做这件事；通过为受害人提供财政支持，即赋予受害人对于损害的 求偿权，国家创造了一种依私力而推动政策目标实现的制度。由此，法院做出 对受害人进行赔偿的判决被认为是具有双重目的，一方面促使受害人提起诉讼， 另一方面确保受害方和加害方均能够采取最优的防范措施。7（P187-188）根 据经济分析理论所得到的结论是，传统侵权法所要达致的目标，譬如在当事人 之间实现公正以及对受害人做出补偿等，都不是侵权法真正的目的，侵权法真 正的目的是获

16、得效率和福利最大化。如此，在经济分析理论看来，如果不存在 搜寻成本、管理成本以及其他成本，则侵权法的存在就是不必要的。但经济分析理论对于侵权法所做出的解释是存在问题的。按照经济分析理 论社会成本最小化的主张，受害人应当寻找处于以最小成本降低事故的位置之 人并对其提起诉讼，而非起诉侵害人，但事实并非如经济分析理论的主张。经 济分析理论对此的解释是，以个案为基础来寻找成本最低的事故避免者的费用 太高，因此采纳一种次优的选择，即由受害人起诉侵害人这种传统的方式。基 于此种解释，也可以做出这样的推论，如果成本最低的事故避免者的费用为零， 或者小得可以忽略不计，则受害人有义务去寻找此人并对其提起诉讼，而无论 受害人是否愿意以诉讼方式来解决此问题。但事实恰恰与之相反，在侵权法实 践中，是否对侵害人提起诉讼是由受害人自由决定的，即是否起诉是受害人的 权利，而非法律强加给其的义务。7（P188）科尔曼所主张的矫正正义理论认 为，侵权法所具有的特征可以通过人们的直觉来得到解释和阐明，而这种直觉 的方法也是对经济分析理论最好的反驳。根据人