逮捕之正当性研究

《逮捕之正当性研究》由会员分享，可在线阅读，更多相关《逮捕之正当性研究（16页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。

1、逮逮捕捕之之正正当当性性研研究究=【出处】河南政法管理干部学院学报2009年第2期 【摘要】逮捕是一种剥夺人身自由的最严厉的刑事强制措施，是国家强制力的集中 体现。它既有存在的正当性基础，又不是无限的。在现代法治社会越来越强调对人 权的尊重和保障形势下，国家更不能任意侵害公民的合法权利。从规范国家权力运 作、保障人权的角度讲，逮捕必须具有存在基础正当性、逮捕的正当性要件。 【关键词】逮捕；正当性；正当性基础 【写作年份】2009年 【正文】 丹宁勋爵曾指出：“人身自由必定与社会安全是相辅相成的。每个社会均须有 保护本身不受犯罪分子危害的手段。社会必须有权逮捕、搜查、监禁那些不法分子 。只要这种

2、权力运用适当，这些手段都是自由的保卫者。但是这种权力也可能被滥 用，而如果它被人滥用，那么任何暴政都要甘拜下风。”1作为一种最严厉的刑 事诉讼强制措施，逮捕犹如一柄双刃剑，运用得当，可以有效地保全犯罪嫌疑人和 犯罪证据，保障刑事诉讼的顺利进行和国家刑罚权的实现，维护正常的社会秩序， 成为保障公民自由、安全等基本权利的有效手段；运用不当，就会伤害无辜，侵犯 公民的合法权利，破坏法制的尊严和权威，损害司法机关的威信。可见，逮捕既有 其存在的正当性，又不是无限制的。 现代法治社会越来越强调对人权的尊重和保障，任何国家权力的行使都不能任意侵 害公民的合法权利。但是由于公民个人权利在国家权力面前的分散和

3、弱小，极易导 致其受到伤害，尤其是在以剥夺人身自由为代价的逮捕措施的适用过程中。我国由 于长期受“重打击犯罪，轻人权保障”思想的影响，逮捕措施在实施过程中侵犯人 权的现象更为严重。因此，如何保证逮捕的正当性就成为我国理论界和司法实务界 所共同面对的问题。 “逮捕”一词虽然无一例外地出现在现代各国法律中，但在不同的国家其含义并不 完全相同。在英美法系国家，逮捕是主管当局按法律规定的程序对未经法院判决的 嫌疑人予以羁押的行为，或叫主管当局在没有确定嫌疑人是否有罪之前依法限制其 人身自由的行为2；日本学者通常认为，“逮捕是短时间限制嫌疑人人身自由的 处分”3，它是“对犯罪嫌疑人实行的初期强制措施，具

4、有在法定期限内暂时限 制其人身自由的法律效果4。在绝大多数西方国家，逮捕主要是一种以强制方式使嫌疑人到案的行为，一般只会短时间限制嫌疑人的人身自由，并不必然伴随长时 间羁押的法律后果。逮捕和羁押是两种不同的强制措施，一般也是两个相互独立的 程序，无论逮捕的授权者是谁，在逮捕后的法定羁押期限结束后，司法警察或者检 察官都要毫不迟疑地将犯罪嫌疑人送交司法官员，司法官员对是否继续羁押犯罪嫌 疑人进行全面审查后才能作出裁决。 我国对逮捕的界定与西方国家不尽相同。在我国，一般认为”逮捕是指公安机关、 人民法院和人民检察院，为了防止犯罪嫌疑人或者被告人逃避侦查、起诉和审判， 进行妨碍刑事诉讼的行为，或者发

5、生社会危险性，而依法剥夺其人身自由，将其羁 押起来的强制措施“5。逮捕不仅仅是一种强制犯罪嫌疑人、被告人到案或者出 庭的行为，而且还会直接导致其受到较长时间的人身羁押。羁押是逮捕措施实施后 的必然状态，两者之间并不存在一个中间程序。可见，我国的逮捕大体上相当于西 方国家有证逮捕和羁押的总和。 由上可见，尽管各国对逮捕含义的表达有所差别，但它所包含的内容不外乎以下几 个方面：第一，逮捕是对犯罪嫌疑人或被告人实施的一种强制措施或行为。第二， 逮捕只有在法律授权的情况下才能实施，即必须经过法官或其他行使司法权的人员 审查决定后才能实施。第三，逮捕的实施必须符合法定条件并依照正当的法律程序 。第四，逮

6、捕是一种剥夺人身自由的强制措施。 综上，笔者认为，在我国，对逮捕似可作这样的界定：逮捕是由法定机构依照正当 法律程序，针对可能判处一定刑罚的犯罪嫌疑人、被告人采取的必要的、有时限地 剥夺其人身自由、予以羁押的刑事诉讼强制措施（以下简称强制措施）。 对于逮捕，无论是立法时亦或是执法过程中均应考虑到它的正当性，只有这样，才 能做到逮捕的理由科学、合理，执行逮捕适时、适当和正确。现就与此相关的理论 问题试作如下探讨： 一、逮捕存在的正当性基础 在哲学、政治学、法学等人文社会科学研究中，学者们对”正当性“含义的理解往 往各异。这一方面是由于各学科都有自己理解和阐述问题的方式，另一方面，更是 由于正当性

7、概念本身的复杂性所决定。 一般而言，与正当性相对应的英文单词是legit- imacy，主要包含两种基本含义：一是正当性。在政治学上，正当性是指人们是否承认法律或司法裁判的有效性，或政府统治的有效性。二是普通法传统中的正统、 正宗性。从词源上讲，第一个含义是由第二个含义派生出来的，是广义的正当性。 在英文中，与legitimacy一词相关的还有legality，即合法性，它强调的是行为者 对法律的遵从，只要符合现行实在法律的行为即具有合法性。就两者的关系而言， 有学者认为，”是以法秩序或具体的法律为连接点的，legitimacy强调的是该法律 或统治秩序的正当或适当与否的评价，而legalit

8、y则指在该法律秩序下的行为或制 度是否符合于具体的法律规定的确认“6。 何为正当性？正当性是正当的一种属性。在一般意义上，学者往往将二者通用。对 正当的界定，属于人们对它作出的价值判断。依据不同的概念和标准，人们作出” 正当“的判断往往有别。一般而言，人们认为某种事物或实施某种行为”正当“， 是绝大部分人认为是对的、好的，因而会获得社会的赞同或认可。对”正当“，学 者们有不同的观点：1.”正确说“。日本学者谷口安平认为：”正当性就是正确性 。“2.合理说。有的学者认为，刑法的正当性是指”刑法存在的合理性“，即正当 即合理。3.合法说。例如，有学者认为：”程序合法性是刑事程序正当化的首要条 件。

9、“4.合理合法说。例如，现代汉语词典解释正当为”合理合法“。在此，合理 即是指合规律性、合道德性，合法即是指符合法治原则下的实在法律。 比较分析东、西方学者有关正当性的阐述，笔者认为，正当性主要包括两层含义： （1）合理性，是指事物符合某种规律、道德原则或价值标准，能够得到社会的普 遍承认和接受。”合理“包括合法理、合事理、合伦理、合哲理或合道理等等。（ 2）合法性，是指事物遵循法治原则的要求，符合既存的实在法律，包括宪法、法 律、法规等，即以现代法治原则为基础的合法性的总和。 逮捕的存在，必以正当性为基础。但是，正当性基础之层项众多，笔者认为，择其 要者主要有：理论基础、事实基础、法律基础。

10、 （一）逮捕存在的理论基础 逮捕的理论基础，是立法者设置逮捕强制措施时所依据的理论基础，既然已设置的 逮捕还合理地存在，当然亦就是其存在的基础。因此，笔者认为，逮捕存在的理论 基础主要是： 1.逮捕存在的道德基础。 逮捕存在的道德基础源自人身自由权的相对性。哈耶克在自由秩序原理一书中论述”自由之基本要件“的时候，引用了另一位学者对古希腊诸城邦解放奴隶法令 的介绍，哈耶克指出，”所谓获致自由，一般指授予四项权利，而这正是解放法令 通常赋予被解放的奴隶的权利：其一，赋予其以共同体中受保护的成员的法律地 位；其二，赋予其以免遭任意拘捕的豁免权；其三，赋予其以按照自己的 意欲做任何工作的权利；其四，赋

11、予其以按照自己的选择进行迁徙的权利。 上述四项权利再加上财产权利，已含括了保护个人免受强制的原则所要求的一 切条件“7。个人免受强制的自由，也即人身自由权。 任何权利都不是绝对的，人身自由权也不例外。正如卢梭所言：”人是生而自由的 ，但却无往不在枷锁之中。“ 8卢梭所言的”枷锁“不妨理解为自由权利的相对性，也可看做对自由权利的限 制。对此，英国的霍布豪斯说得更具体：”普遍自由的第一个条件是一定程度的普 遍限制。没有这种限制，有些人可能自由，另一些人却不自由。一个人也许能够照 自己的意愿行事，而其余的人除了这个人认为可以容许的意愿以外，却无任何意愿 可言。“9据笔者理解，这种限制往往意味着权利主

12、体需要承担的义务。权利与 义务相对，任何契约或法律在赋予人们某项权利的时候，与之相应的某项义务也同 时产生。权利的相对性造成了对单个权利主体的限制，但却为权利惠及每一个人提 供了可能，一部分人控制另一部分人的不公正变得不再那么理直气壮。从这个意义 上讲，权利的相对性同时也成就了权利的价值与意义。 人身自由权具有相对性，它使得权利的行使必须建立在一定的道德基础之上。康德 说：”有两样东西，人们越是经常持久地对之凝神思索，它们就越是使内心充满常 新而日增的惊奇和敬畏：我头上的星空和我心中的道德律。“10合道德性是约束 权利行使的软性标准，它主张权利主体在享有权利的同时，有尊重他人权利的义务 ，不应

13、任意侵犯他人的权利。当权利主体不履行它应负的尊重义务和不应侵犯义务 时，它便失去了行使人身自由权的道德正当性基础，人身自由权便是可以被干预的 权利，而此时干预权利的主体则获得了干预的道德正当性支持，而这正是逮捕作为 一种强制干预措施的道德正当性来源11。也就是说，当权利主体在行使权利的过 程中违背了权利的相对性原则时，其道德正当性基础的归属也会相应地发生转移- 从人身自由权的权利主体一方转移到了干预权利的主体一方。 值得注意的是，随着人类社会的发展，自由、人权、法治等社会价值已成为人类文 明进步的标志，作为普适价值，已被世界上绝大多数的国家和人民所接受，正日益 对人们的思想观念、价值取向、行为

14、方式以至国家机器公权力的运行、制度设计、 政策走向产生深远的影响。在这样的背景下，作为公权力运作正当性基础的前提条 件，是公权力任何强制措施的实施都不能违法侵犯私权利的界限这一原则。因此， 逮捕理论上的道德正当性只为逮捕这样的公权力强制干预措施的实施提供了一个正 当理由。据此，它能够作为逮捕存在的必要条件，只有当证明逮捕的实施有利于维护和推进共同体的利益和反之则会损害共同体的利益的时候，逮捕实施的依据才变 得充分起来。 2.逮捕存在的社会基础。 逮捕存在的社会基础是共同体的利益和秩序不受破坏。共同体利益是指共同体成员 的共同利益，一个共同体应该以一种使所有成员尽可能好地生活的方式继续存在下 去

15、12。共同体存在的价值同时也是诱发其形成的推动力在于共同体的”有机性“ ，它不是单个个体的简单物理相加，而是聚合到一起的个体之间经相互作用之后发 生的化学变化，这种化学变化所产生的有形、无形的新”物质“，正是共同体的生 命所系。因此，共同体的”共同利益“不是每个共同体成员个体利益的简单相加， 它的形成过程也可视作某种化学变化过程：共同体以成员个体利益为基础，综合考 量各种因素，合并相同或相近的个体利益，包容相异的个体利益，并尽力调和相悖 的个体利益，经过分立与联合、对抗与妥协等一系列过程之后，最终形成共同体利 益这种新”物质“。共同体利益形成过程的一个基本原则是，务必使得最大多数的 共同体成员

16、的个体利益在共同体利益的名义之下实现最大程度的确保与发展。 共同体是人们谋求进步与发展的产物。个体是脆弱与分散的，当仅凭个体自身的力 量无法战胜外来挑战与威胁、个体无法取得更大进步的时候，共同体这种组织形式 便出现了。在人与人联合的过程中，随着社会活动的增加，人们的交往日益频繁， 联系日益密切，各种利益关系随之出现。其中，共同体利益涉及每一个共同体成员 的个体利益，是共同体中最重要的利益关系。共同体利益是共同体成员个体利益的 集中体现，共同体成员的个体利益只有在共同体利益的发展中才得以最大程度地实 现。共同体成员在不破坏共同体利益的前提下任何发展个体利益的行为，都有益于 共同体利益的增进，为此共同体应积极鼓励共同体成员的此类行为；相反，如果共 同体成员一味追求个体利益而破坏了共同体利益，共同体有权对个体成员的此类行 为采取强制限制措施乃至干预其个人自由，当然，共