对刑法正当性的追问与反思

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1、对刑法正当性的追问与反思摘要：哲学是反思之学，是研究“作为存在的存在”的学科。刑法哲学就是通过“思辩” 探索和揭示刑法的“根源世界”和“意义世界”的，刑法哲学以回答或试图回答刑法上若 干个“为什么”为目的。刑法正当性是刑法哲学的核心命题，对“什么是刑法的正当性” 给以哲学上的回答始终是刑法哲学的使命和任务。一、刑法正当性是刑法哲学的核心命题 罗素曾经把哲学称为“无人之域” ，因为他认识到哲学所要回答的，是那些似乎永远无 法给予确切答案的问题。所以哲学的品质是“思辨” ，哲学的使命是“追问” 。 。思辨”既是 哲学的品质，也是一切部门法哲学的品质。诚如陈兴良教授在刑法哲学开篇所指出： “我们的时

2、代是一个反思的时代，崇尚思辨应该成为这个时代的特征。刑法学如欲无愧于 这个 时代的重托与厚望，必须提高自身的理论层次，引入哲学思维，使刑法的理论思辨成为对 时代本质的思维，与时代变革的脉搏跳动合拍。“1刑法哲学就是通过“思辨”探索和揭示刑法的“根源世界”和“意义世界”的。它以 回答或力图回答刑法上若干个。为什么”为目的，诸如为什么人类社会里要有刑罚或刑法、国家凭什么持有刑罚权、国家行使这一权力又得到谁的允许这样一些处于刑法背后的、促 使制定刑法的原动力等。 人文社科领域素来是主观性极强的一个研究领域，每个进入者都想在自己擅长的学术 领域内发出声音，产生影响。刑法哲学研究自上世纪 90 年代在国

3、内学界兴起以来，相关论 文、专著(论文集)不下几十篇(部)，甚至召开了相关研讨会，刑法学大有“走向哲学 之 势。这种“争鸣局面”固然体现了学术无禁区的自由，同时也反映了学术界的浮躁，尽管 对刑法哲学的研究场面相当热烈，但真正精品却不多见。在当前中国刑法哲学的研究中， 对于刑法哲学的一些基本问题，尚未在研究者中形成一致的认识，甚至刑法哲学的内涵问 题上，也存在着“争鸣-o2对刑法哲学“是什么”的基本问题还没有形成学界的共识，所 以有了刑法哲学研究中的巨大差异。哲学是专门研究“作为存在的存在”(Being aS BeirIg) E3的，刑法哲学研究的应该就是“刑法自身的存在”问题，即便有刑法上的“

4、十万个为什 么”的追问，那最终的问题还是要归结到“刑法自身的存在”这一终极问题上，这一问题 是刑法哲学的“元命题”或“母命题” ，其他的那些问题都是“子命题” 。 “刑法自身的存在”是解释刑法存在的正当性、合理性问题，其他的一切问题诸如人 类为什么需要刑法，刑法制定的根基，刑法的价值，刑法的功能和作用，刑法的适用和刑 罚的执行等，都是围绕着刑法的正当性这一刑法的自身存在问题展开的。 二、从“法“到“刑法“的嬗变 在国家和法律出现之前，就有“长期有效的规则”在默默地发挥着作用，随着生产力 提高，私有制出现， “法律”和“国家”才正式进入人们的生活。如恩格斯所指出的，人们 “把每天重复着的生产、分

5、配和交换产品的行为用一个共同规则概括起来，设法使个人服 从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯，后来便成了法律。随着法律的产生， 就必然产生国家。巩 4汉字是象形文字，一个汉字表征着丰富的内容，从汉文字“家” 、 “国”的字形含义上可以看出“法”的产生和演变的简单过程。 “家”的上半部分是一个房 子的形象，下半部分是一个“豕” ，义为“猪” ，代表的是财产， “家”的含义就是(人)有房 子有财产私有制的产生、 。家”的出现要求有在财产上定分止争的规范，这种称为“法”的东西主要是后来的“民法” ，它调整的是平等主体之间的关系，在这种规范的调整和保护 之下的东西就是各种各样的“利益” ，人

6、们把这些被“法”保护的利益称为“权利” 。 “法”的出现为新的社会秩序提供了一个可能，然而，在私有制“你的” “我的”观念 的蛊惑下，人们总是力图得到更多的属于“我的”东西，强力者就有了侵犯、掠夺他人的 潜在可能，并且这种可能在很多时候都成为了现实。为了遏制这种事情的发生，就有了以 预防、报应为目的“惩罚规范” ，这就是后来的“刑法” 。任何人都没有惩罚他人的资格， 刑法只能 是更高的主体来钳定和执行，这就是“家”之上的“国” ，国的这种制定和执行刑法的资格 就是“权力” 。 国是由许多小家庭组成的大家庭。 “国”的古体写法为“囡” ， “国”的外部是一个框(“口” ，读作“围”)，代表着一国

7、的范围，国内有土地、人口，还有“戈” 。国家依靠 “戈”即武力(或潜在的武力)来保护一定领域内的土地、人口，并切依靠。戈”来保护对 “戈”即权力的拥有。质言之，国家对外的“戈”是军事武力，对内的“戈”是潜藏在权 力背后的刑法。 人类历史发展演变的过程告诉我们，刑法是在“家” 、 “国”的概念出现后的产物，刑 法的目的是为了保障法所希望达到的秩序，刑法的最主要手段是通过武力(或潜在的武力) 进行预防和报应。这是刑法产生的一般原因，到了后来， “家” 、 “国”之间出现了一个广阔 的“社会” ，人类的交往行为也更为复杂，刑法才有了更进一步的发展变化。我们可以通过 图示简单地演示“法”在“家” 、

8、“国”形成之后向“刑法”的嬗变过程：通过上图我们可以发现，刑法是游走在“家” 、 “国”之间的“社会法” 。它通过私权的 让渡来构成刑法自身的最初基础，通过公权的行使来发挥作用，通过对个人自由的保障和 社会秩序的维护来彰显其价值。 三、自由与秩序是刑法的基本价值 人要能够自己决定自己、自己支配自己，就必须是处于自由状态的。 “自由”这个词汇 太有魔力了，人们希冀的不仅仅是“免于的自由” ，更是“从事的自由”人们在享受自 由的同时总是力图超越自由的边界和限制，总是力图获得更多的自由。当个人的自由普遍 处于越位状态的时候，人与人之间就会陷入“人对人是狼”的战争状态，这样的战争状态 非但使人们享受不

9、到“从事的自由 ，甚至人们连“免于的自由”都无法得到保障。 这种无秩序的状态是最不自由的，在这种状态下，即便是暂时获得自由的人也不完全是自 由的，因为他人也享有这种自由，而自己“免于的自由”也随时可能受到侵犯。不受限 制的自由的是不存在的!所以卢梭在高呼“人人生而自由”的同时，没有忘记加上“无往而 不在枷锁之中” 。 。枷锁”就是约束人行为的规则，在大多情况下表现为法律，人们只有在 法律的约束和保障之下才是自由的。 哪里没有法律，哪里就没有自由。自由必须以限制为基础，只有处在这种限制下的社会才是有序的，只有在秩序之下的自由才是真正的自由。秩序是构成人类理想的要素，一 定的社会秩序的存在是人类活

10、动的必要前提，也是人类社会活动的基本目标。稳定性是秩 序的重要特征。刑法通过告诉人们什么事情“不可为”即对自由的一定程度的约束，为秩 序的存在提供了基础；刑法通过其自身的稳定性，为秩序的稳定性提供了保障。秩序是重 要的法律价值，秩序不仅仅意味着某种程度的关系的稳定性、进程的连续性、行为的规则 性，更意味着心理上的平和，这种心理作用比甚至比秩序本身所提供的指示作用更大! 如果有一种秩序，看起来“秩序井然” ，实际上让人惶恐不安，那就是最大的无秩序， 因为对秩序的破坏通常只是一种偶然行为，只能给人造成心理上暂时的“应激反应” ，但那 种让人惶恐不安的秩序本身就让人处在心理上持续的紧张之下，是没有自

11、由的秩序。刑法 首先要保护的是人们的“低度自由” ，在“低度自由”获得保障的前提下所建立的秩序才是 能为人类带来和美生活的秩序，也只有在这样的秩序下，人们才能够扩大自由的范围。 人们要享受自由，就必须让渡一部分自由来建立秩序，而秩序本身又是对人们的某些 自由进行约束的，普遍自由的第一个条件是一定程度的普遍限制，自由必须以限制为基础。 秩序是自由的保证，自由是秩序的根据。没有秩序，自由就无从谈起；不是为了自由，秩 序的价值就不完整自由与秩序，就是这么对立地统一着。 “法律的目的不是废除或限制 自由，而是保护和扩大自由。 ”洛克说这句话的时候，只提到了法律的指向保护和扩大 自由，并未言明如何达至自

12、由，那就是通过法律的手段，建立和维护良好的秩序。 四、追问刑法的正当性 (一)刑法正当性的根据 刑法通过保障“长期有效的规则” ，进而保障社会秩序，使人们在遵守秩序的同时享受 自由。刑法的约束主要是预防和报应两种方式。预防是事前调整，报应是事后调整；预防 的方式是威胁使用暴力，报应的方式是使用现实的暴力。预防具有行为上的导向作用和心 理上的暗示作用，它告诉人们什么事情是刑法所禁止的，并且通过威胁使用暴力阻止人们 做出这种行为，刑法通过报应来达到预防的目的。 报应有着广泛而深远的社会基础。古人常说， “杀人偿命，欠债还钱” ，这样的俗语在 今天也广为流行。康德也指出， “如果你诽谤别人，你就是诽

13、谤了你自己；如果你偷了别人 的东西，你就是偷了你自己的东西；如果你打了别人，你就是打了你自己；如果你杀了别 人，你就杀了你自己”5所以犯罪行为是白食其果。 刑法是对人的行为的约束，违反刑法的人就会遭到(法律上的)报应，就会直接导致刑 罚。尽管刑法是对人们内心冲动的一种否定，但刑法并不仅仅是对“冲动的惩罚” ，因为违 反刑法的冲动是一种主观恶性，而许多“无意的”(如过失行为带来的犯罪)社会损害也会 遭到刑法的制裁。实际上，刑法的约束在很多情况下也表现为一种“偿债式”的补偿和抚 慰，这种“债”源于民事行为上的“损害一赔偿”关系，因为行为人的行为对相对人造成 损害(侵犯了相对人的某种权利)而应当给予

14、相对人以赔偿。这种观念延伸到刑法领域，就 是刑法的报应观。行为人因为自己的行为给受害人造成损害，(无论是否出于恶意都)应当 遭受报应，即刑罚。刑罚，甚至刑法本身就是出于功利的目的而存在的。 (二)追问刑法的正当性 法律能否被人们所接受，取决于法律本身的可接受性，刑法要成为人们信奉的对象， 就要表达人们普遍接受的共同价值。所以，昂格尔正确地指出：“法律被遵守的主要原因 在于集团的成员从信念上接受并在行为中体现法律表达的价值。人们效忠规则是因为规则 能够表达人们参与其中的共同目的，而不是靠强制实施规则所必然伴随的威胁 o“E6 面对千姿百态的社会，法律只是其中很小的一部分，刑法则更是一个退缩的概念

15、。无 论是事前的“预防” ，还是事后的“报应” ，刑法都只是涉及到了“长期有效的规则”的一 小部分。在刑法调整的范围之外，还存在着一个广阔的“法外空间” 。刑法通常不会涉足(也历应当涉足)人们的私人生活，只有当人们的私人生活行为造成了社会危害，才具备了 进入刑法调整范围的可能，在此之前，这种造成社会损害的行为依然是“自由”的! 人因为享受自由，而有侵犯他人自由的冲动，为了使人们享受普遍的自由，所以就要 对人的自由进行必要的限制，从而建立起秩序，这种秩序在刑法的保护之下发挥作用。那 么，限制人的自由的刑法就是正当的吗?或者说能够维护社会秩序的刑法就是正当的吗?奴 隶的自由被刑法限制了，这种刑法是

16、正当的吗?德拉古的血腥立法7维护了社会秩序，这 种刑法是正当的吗? 通过上述一系列追问，我们可以发现，刑法并非来自必然的自发生成，甚至大多情况 下是来自人为的设定。因为刑法制定权由国家来行使，所以，无论如何淡化，都无法改变 刑法被俗称为“刀把子”的功能，刑法在这个时候，成了一种政治措施、一种政策。因为 主权者的不同需要，刑法的许多内容，其正当性本身就是一个。正当性问题” 。 刑法虽然保障自由，维护秩序，但刑法同时也对人加以惩罚，所以刑法本身也是一种 “恶” ，只不过是一种“必要的恶” 。8尽管是“必要的” ，但仍是“恶” ，既然是“恶” ， 就要把“恶”限定在最小范围内。只有处在其范围内的刑法才是正当的。说一事物是正当 的，只有“正” ，才是“当”的!所谓“正” ，就是事物处于应该处于的位置和状态，一旦超 越了这种“正”的状态，就会造成“不当” 。 五、结语 刑法是关于惩罚的法律。作为-M 最为古老、最为成熟的部门法，在研究刑法的过程中 产生“为什么”的追问是可以理解的，这是一个成熟的学科对自身困惑的哲学反思