德国商法改革法

《德国商法改革法》由会员分享，可在线阅读，更多相关《德国商法改革法（19页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。

1、德国商法改革法德国商法改革法德国商法改革法作者：卡斯滕施密特一、本文研究对象1、商法典的改革于 1998 年 6 月 22 日通过的、对商人法和商号法进行重新规定、 对商法和公司法的规定进行修改的法律（简称商法改革法hrefg ）将几十年前就开始争论的、而直到十几年前才开始着手进行的商法典的现代化移植于现行法当中。正如所应当指出的，这次改革涉及到商法规范长久的改善和简化，对此，商法实践很快会适应。同时，商法典改革也提出了法律解释问题，这首先就表明商法典的改革目前尚未结束。2、商人概念和商号：中心问题抑或是毫无意义的争吵法律条文和政府的立法解释留给人们的印象，就如同以往的商法文献在未来商法的框架

2、之下不厌其烦地津津乐道于商人概念和商号法的平庸与乏味，因为对商人概念与商号法的新规定处于商法改革法的核心位置。而就此所产生的效果则完全不同：立法者令人信服地清除了“法定商人” 、 “注册商人”概念以及“人名商号” 、 “物名商号”这些存在于以往法律条文当中的、几乎令人窒息的污浊之气，并进而致力于使商法在未来的应用，无论是对于商法理论还是服务于企业法律实践都具有重要价值。新的商法改革法即以这一法律思考为基本点，并进而通过商法具体内容的修改使其得到完善。3、商人法、商法和企业法现代商法是规范企业对外关系的私法，因而也许会提出这样的问题，即偶尔也被批评为多余的商法典 （hgb ）是否应该从实际出发并

3、从术语方面坚定地以企业法典的名义完全重新编纂。 “商法典”和“商人”的概念直至今日仍以沿续百年的商事贸易这一固定用语为特征，同时，服务性行业只有在涉及商品销售、融资、商品运输和贮存时，商法典的立法者才将其从根本上视为商事企业（参见商法典第 4 编及第 1 条第 2 款之规定） 。然而政府的立法解释表明，还是放弃与企业法一致的全面修订，并继续保留诸如“商事”代理人、 “商事”居间人、 “商事”公司以及“商”行为这些至今惯用的术语。此外，政府立法解释还以一种适宜的、 彬彬有礼的态度对其继续保留诸如 kauf “mann ”和 kauf“mannisch”这样一类概念而至少在目前立法计划范围内放弃引

4、入诸如“kaufperson”和“kauffachlich”这样一类中性概念而请求原谅（注：kaufmann 与kaufperson 均指商人，kaufmannisch 与 kauffachlich 指商人式的。只是在德语中“mann” 、 “mannisch”强调男人、男人式的，而“person”与“fachlich”则属于中性概念，泛指“人” 、 “式的” 。 ） 。具有语言意识的法律工作者会对此表示感激，同时令其高兴的是，在商人概念的用语表达中，没有使用在词语中间插入一个大写的“i ”这种构词法（注：使用这种构词法的德语词汇同时具有男性、女性双重含义。 ） 。不管怎样，作为确定法律规范调

5、整范围的商人概念以及作为商人据以进行业务经营的名称的商号仍旧是商法典的核心概念，但没有必要再围绕这一概念的用语在商法学领域继续争论下去。必须明确的是，在实践中商人概念的问题首先主要是公司法（注：德国公司法实际应理解为社团法，其公司亦为广义概念，除有限责任公司和股份有限公司外，还包括民事合伙、无限公司、两合公司、隐名合伙等社团形式。此处主要指商法典中有关无限公司和两合公司的法律规定。 ）问题，换言之，只有当商人的特征涉及到以往以成文法典形式体现出来的民事合伙法或商事公司法能否适用于其它人合公司这一问题时，才能激起人们的兴趣。二、商法典的调整范围（“商人概念”的改革）1、 “法定商人”和“注册商人

6、”作为“实际商人”a） “法定商人”和“注册商人”各自的范围， 准确地说即二者之间纠缠不清的界限（这一不幸既体现在语言表述上，也体现在实质内容上）使以往的法律教学和研究深受其困扰，而如今在商法改革后，它也许很快就会从人们的思考和教科书中消失。而在这一表象背后实际隐含的是商法典原第 1 条第 2 款所分项列示的目录，它是借用普通德意志商法典的“客观体系”商法依据商行为作出规定而形成的。对于历史上的立法者而言，只有具有设权效力的商事登记在获得商人资格之前已有效实现，他们才敢于在该目录的具体列示范围之外确立一项一般条款（商法典原第 2 条） 。 法定商人（根据商事经营而成为商人）和注册商人（根据有义

7、务的商事登记而成为商人）之间的差别在实践中特别是在公司法实践中以及在过去几十年的法律政策中所产生的影响，也许很快会被淡忘。但作为立法者迫不得已的零星立法的一个范例，似乎应提及 1976 年的一项立法，立法者借此防止行为人在商法典原第 2 条规定之情形下本负有登记法上的登记义务，因疏忽未能履行该义务，但却仍能从中得到诸如免除簿记义务、在破产场合免受处罚之类的好处，因为只有登记才能将“注册商人”置于商法和簿记义务的约束之下。而在立法者通过将商法典原第 1 条第 2 款列示的目录的法律后果直接赋与商法典原第 2 条这个一般条款后， 上述临时性立法就是多余的了：按照修改后的商法典第 1 条第 2 款的

8、规定，任何一种营业均属商事经营，除非该企业按照其经营方式和范围无须以商事经营的方式经营业务。商人资格以此为前提而自动取得并如该条款否定性表述所指出的（“除非” ）被推定赋与任何一种企业经营。 这样以往所有产生于商法典原第 2 条规定的问题首先是公司法上的问题即“未登记的注册商人” ，其公司形式只有经登记才能转变为无限公司或两合公司，现已不复存在。至于营业概念本身特别是围绕是否以赢利意图为前提条件所展开的争论将留由司法判例具体解释和说明。b）新的立法规定很显然是成功的。但令人遗憾的是， 合伙法对现有规定的继续保留、经营企业与自由职业企业之间的区别在立法上的进一步加剧以及从商法角度来看显得外行的考

9、虑（出于对营业税的担心） ，再度使立法者难以将商法的调整对象扩展到全部企业类型，而只能小心谨慎地继续区分应在商事登记簿登记的经营者和除此之外的自由职业者，并进而就税法上的自由职业者概念与商法上的自由职业者概念之间的关系进行猜度，同时传统的、广为人知的、存在于美术馆、摄影工作室、芭蕾舞学校以及疗养院中的界限划分问题仍被保留下来。这样，迄今束缚于企业规模大小及行业领域不同上的商法典第 1 条及以下有关各条规定仍未能从中得以解脱，自由职业者群体（他们同时也在大声疾呼允许其成立有限责任公司）仍被拒之门外。除了这一点美中不足，应当说商法的现代化改革是成功的。司法实践应为此而感谢立法者。2、小规模经营者作

10、为“持有返程车票的可为商人”a）如果某经营企业， 根据其经营方式和范围无须以商人方式进行业务经营，将依据商法典第 1 条第 2 款的新规定不被视为是商人。商法典第 4 条规定现已被删除， 政府的立法解释称之为小商人这一概念的取消，因此，被废除的仅仅是商法典第 4 条条文，而按照商法典第 2 条新规定，原来的小商人在现实生活中并未消失，而是以一种新类型商人的面目出现：无须以商人方式进行业务经营的营业者按商法典第 2 条之规定有权利但无义务以商人的商号在商业登记簿上登记注册。其一经登记，即被视为是商人，并完全不受限制地由商法典调整。但它也可基于个人申请而注销登记。因此，小规模经营者就成为可以随时下

11、车的“可为商人” （kannkaufmann） ，或称之为持有“返程车票”的可为商人。b）因此，商法典第 2 条与商法典第 1 条、第 3 条之间的关系就显得尤为重要。简而言之，在登记程序中不再取决于企业的经营方式和范围，但在注销程序中则不然。比如某商业园艺师在其适用商法典第 1 条还是第 3 条规定的问题上仍有争议申请在商事登记簿中登记注册，那么于登记法院而言，其从事农业经营（商法典第3 条） 、 商业经营（商法典第 1 条）还是在某一行业领域从事小规模经营（商法典第 2 条新规定）均不重要，反正它作为无限公司和两合公司也同样如此（商法典第 105 条第 1 款、第 2 款，第161 条第

12、2 款）具有登记能力。 由工业和商业协会就其经营方式和规模进行评估、鉴定，这在登记程序中完全是多余的。只有在注销程序中这一差别才有意义。因为依商法典第 1 条和第 3 条之规定，企业只能根据一般性规范（比如商法典第 31 条第 2 款规定的“商号的注销” ）注销其商号，而按商法典第 2 条规定， 则可根据业主的意愿随时注销其商号。如果企业已按商法典第 1 条、第 3 条之规定登记注册，只是为达到能够有资格依申请而非由法院依职权注销其商号的目的，事后将企业变成小规模经营，则商法典第 2 条仍同样适用。c）对于农业企业来说，其适用商法典第 3 条之规定还是作为小规模经营者适用商法典第 2 条的新规

13、定， 在其今后的商号注销程序中就具有重要意义。就第一种情形而言，除非商号按一般规定被注销或该企业事后变成了小规模经营者，否则，其选择就是不可更改的。而在第二种情形下，业主可随时选择退出商事登记。这一结构体系发挥作用的前提是，与以往占统治地位的、同时也为政府立法解释所采纳的观点相反，农业和林业经济被归入营业概念之中。1976 年有关农业和林业经营的商人性质的立法首先成为理论上研讨的问题，而如今已具有实践意义：如果我们摆脱已过时的旧观念，将农林业视为营业活动的话，那么小规模的农林业经营也可按商法典第 2 条新规定登记并随时依申请而注销登记，或者其先按商法典第 3 条规定登记，而后缩小其经营规模，

14、直至依申请而注销登记。3、未登记的小规模经营者的法律地位a）按修改前商法典的规定， 如果未登记的小规模经营者从事基本的商事经营并因而根据商法典原第 1 条第 2 款第 4 项规定是小商人，那么除去商法典原第 4 条、第 351 条的例外规定，它由商法典调整；如果其经营活动不属于商法典原第 1 条第 2 款目录所列示的范围，那么它非但不是小商人，而且根本就不是商人，由此也曾引发了对其是否应类推适用商法典有关条款的纠缠不休的争论。现在，按照商法典的新规定，所有未登记的小规模经营者均不是商人，倘使立法者希望继续运用商法对其加以规范的话，就必须在商法典原第 4条、第 351 条规范内容之外另寻出路。根

15、据商法典第 84 条第 4 款、第 93 条第 3 款、第 383 条第 2 款的新规定，商事代理人法、商事居间人法和行纪法也适用于相同类型的小规模经营者，而且对于小行纪人，商法典第 343 条至第 372 条均可适用（第 348 条至第 350 条除外） 。特别是商法典第 84 条及其后各条规定对于小代理人特别有利，而第 366 条所规定的交易保护条款（基于对仅有处分权的信赖的善意取得）在小行纪人（古董商）出让动产的场合也同样适用。b）对于未登记的小规模经营者， 商法典仅适用于以上有限的个别类型。这样，以往“法定商人和小商人”范围的限制性列示非但名亡实存，且有变本加厉之势。因为第 84 条第

16、 4 款、第 93 条第 2 款所规定的内容，在修改前的商法典第 1 条第 2 款第 6 项和第 7 项以及第 4 条、第 351 条中就已经存在，新规定只是对以往“小商人”的限制性列示又更进一步地进行了限制（即仅局限于小代理人、小居间人和小行纪人） 。其实际含义可通过以下法律条文进一步予以例证：按照商事交易观点并非一定以大型企业为其规范对象的商法典第 56 条，是否因从事古董或自行车交易的小商人不是代销货物就不能适用呢？或者商法典第 366 条只能适用于小行纪人（第 383 条第2 款） ，而对于不是第 406 条规定的临时行纪人的、只以自己名义并为自身利益从事交易的小商人就不能适用呢？或者是否按商法典第383 条第 2 款第 2 项新规定，第 362 条（以默示为承诺达成的事物处理协议）只适用于小行纪人，而对于第 93 条第 3 款规定的小居间人，尤其是对于不动产居间人就不能适用呢？或者是否第 377 条规定的检查和申诉义务能不能应用于小规模经营者应取决于以下条件，即该企业是否已按商法典第 2 条规定登记注册，除非