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1、法的要素、结构、功能浅析法的要素、结构、功能浅析摘要：本文从法学界在法的功能上的一些混淆入手，以系统-功能理论为根基对中国法的要素、结构、功能进行了实证分析，进而得出这样的结论：只有法的要素齐备，结构合理，才有可能使我国法的功能转化为对人的行为及社会关系的良性影响。关键词：系统；要素；结构；功能建国五十年多年以来，中国法学在改革开放前强调法的阶级本质；改革开放后则强调法的价值和作用，强调法治的优越性，却缺少对法本身的结构、要素及功能的实证分析，这不能不说是中国法的缺陷和遗憾。以法的功能而言，目前国内学者大多将其与法的作用相等同，将功能（也有人称之为职能）略过不谈。“由于其基本意义是无差别的，所
2、以在大多数学术著作中二者是通用的”；也有学者将法的功能和作用做了区分，但在将法的功能划分为“规范功能”与“社会功能”时又略过了对法的作用的讨论，这两种观点同样使法的功能这一独立的概念的地位含糊不清，在这里，法的功能要么被法的作用所覆盖，要么将法的作用排斥在外而囊括一切。显然，这样的“一边倒”绝不是真正的法的本质。由于法的功能依附于法的本体而存在，因此，本文拟从法这一系统内部着手分析其要素与结构，从而对法的功能重新进行探究。一、系统功能原理在哲学上，事物是普遍联系和相互作用的，而在生物学上，各种生物共同构成生态系统诸如此类的事例使得我们相信“系统（system）”-这一最能代表联系与作用的名词可
3、以可以作为分析事物的语境之一，而本文中法的功能是功能这一属概念的一种，要“找”出事物的功能，道德必须对该事物的整体及内部进行分析。著名科学家钱学森曾指出：系统，即由相互依赖和相互作用的若干组成部分结合成的具有特定功能的有机整体，而这个系统本身又是它所从属的一个更大系统的组成部分。这一观点正确地揭示了系统的构成要素和功能的存在以及系统是一个有机整体，它具有无限性-总会有一个更大的系统来包容原系统。但它并未揭示系统的构成方式即本文欲谈的结构，因此，本文所讨论的系统是指：由一系列相互联系、相互作用的若干要素按一定的结构所结合成的具有特定功能的有机整体。它既可以是天然的，也可以 是人工的。这一有机整体
4、有三个关键，要素（element）是事物的必要因素，它也是系统的基本成分；结构（structure）则是各要素之间相互作用、联系的方式，也可说是要素的搭配与排列方式；而在系统这一语境中，首先可以看到这样的关系：（1）系统由要素与结构组成并决定，要素与结构只能存在于系统之中；（2）要素与系统的称谓具有相对性，它们在一定条件下可以相互转化，这也是系统的“无限性”的表现。即一棵树可以自成一个系统，它同时也从属于森林系统，在这个大系统中它以要素的称谓出现。而系统中的第三个关键-特定功能（function），正是有特定要素和结构的系统在内部与外部的联系中表现出的特性和能力。首先就内部联系而言，功能既然是
5、某一系统所表现出的特性和能力，它必然也是由该系统的要素与结构决定和影响的。即（1）功能随系统的产生而产生，它来源于要素与结构的整合；（2）要素改变，系统的功能会改变；要素不变，结构改变，系统的功能也会改变。其次，就外部联系而言，存在一个功能-功能的协同。我们已经说过系统具有无限性即某一系统总是从属于更大的系统，因此，原系统的功能在其被置入更大的系统之后就必然与其它部分的功能产生协同，从而产生新的整体功能。因此，就外部联系而言，原系统的功能应当能够与其它部分的功能协同形成整体的最优功能。在此可以一把餐刀为例，大致说明一下系统-功能的全貌。刀刃|切割刀柄 |餐叉的功能 - 可能使人吃到西餐如图所示
6、，（1）餐刀具有切割的功能是因为有了刀刃与刀柄的结合，这是其功能来源；（2）只要刀刃不致变钝，刀柄不致损坏，其切割功能也就处于相对稳定的状态；（3）只有餐刀与另一系统-餐叉共同作用，才可能发挥整体功能-吃到西餐。（4）餐刀可能被用于杀人，此时介入了人的因素，但其切割功能不受影响，因此我们通常只对杀人者的行为作出评价，而无法对刀的功能作出评价。在作出以上的分析后，功能本身的特性也就显露出来，它具有相对的稳定性，确定性，它本身是中性的，不同系统的功能之间有相互协同的潜能。因此，如果将功能从事物中剥离，其实是失去了探讨的基础；若将功能归入作用，则无法解释为什么会有积极、消极的效果存在，因为功能自身是
7、中性的。所以，系统的功能和作用是两个相互联系却极不相同的概念。二、法的要素与结构在探讨了系统-功能原理后，回到法这一主题，同样可以在法这一人工系统中探讨法的要素结构及其功能。1、 广义上的法存在于三个层面，一是观念中的法，二是制度中的法，三是生活中的法，其中，第三个层次的法才是实然的，对人的行为及关系产生了直接影响的法，而第二个层次的法则是第三个层次的法的基础和前提，也是本文以系统-功能原理分析法的功能的对象。第二个层次的法可表述为：法是由国家制定、认可或授权其它社会主体制定的以权利、义务、责任为内容，由专门机构和人员实施并具有强制力，应该具有至上权威的概念、原则、规则、标准的部队和。其表现形
8、式可以是法律条文，法律文本、法律部门和法律体系。本文中法的概念显然不同于以往学术界的表述，在此作几点说明：（1）为什么将责任纳入法的内容要素。以权利和义务为法律关系的内容是法学界的通说，但本文认为还应在法律关系中加入责任这一内容，这是由于 1）法律责任是广义上的义务的一种。它是指由特定法律事实所引起的对损害予以赔偿、补偿或接受惩罚的特殊义务，亦即由于违反第一性义务而引起的第二性义务。因此，由于法律责任往往是由相关主体违反了法定义务（常表现为违法责任）或约定义务（常表现为违约责任）引起的，而法律又为这种违反义务的行为作出了否定性评价或设置了一定的法律后果，因此，在整个法律规范体系中，法律责任最终
9、表现为一种约定义务，这种约定义务仍是由法律规范所确定的，但特殊性在于它是违反了第一性义务才产生的第二性义务。这种特殊义务也应当是法律关系的内容。2）法律关系本身的特点也决定了必须将责任纳入其体系。法律关系是在法律规范调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和义务关系。法律关系具有能促进社会发展、满足人们在法律上的需求的作用。如果仅仅以权利、义务（此处指狭义上的义务）为限，则人们只得到一个行为的参照体系而已，而仍然不了解行为的后果及其可能引发的评价与影响，而缺乏这一点的法律关系，我们很难说它能在多大程度上促进社会发展和满足人们的法律需要。因此，权利、义务、责任构成了法律关系的完整内容，三者的有
10、机组合就构成了我们所说的制度上的法律。（2）不仅仅是法律规范的总和。本文将法归为概念、原则、规则、标准的总和而非法律规范的总和，这是因为法律规范过于笼统。我们当然可以将大多数的法律条文称之为法律规范并将其分别归入禁止或是授权性规范，但我国的法律中还有相当一部分并不能这样比照分类。譬如法律原则，法律标准，它们自身并不能有授权与禁止之分。用四者合一的表述是为了更全面地阐释法。因此，根据庞德的观点，概念首先是指可以容纳各种情况的法律上的确定的范畴；原则是用来进行法律推理的出发点；规则是指以一个确定的、具体的法律后果赋予一个确定、具体的事实状态的法律律令；标准则是一个尺度。这四者合一的组合相对于单一的
11、法律规范说的优越之处还在于“各种原则和概念使我们有可能在只有较少规则的情况下进行工作，并有把握应付没有现成规则可适用的新情况”。因此，本文将在这个意义的法的基础上对法的要素、结构、功能进行解构。2、在法这一复杂的人工系统中，依据要素在建构法的系统时所处的位置，可从以下几个方面来对法的要素进行考察：（1）法的形式要素。从宏观上讲，法的形式要素是指这样一个阶梯性系列：法律条文-法律文本-法律部门-法律体系。这一系列要素也可称为法最纯粹的形式要素。相对而言它也处于最稳定的状态。就制度上的法而言，以一部法律为中心，以下是组成它的法律条文，以上是它所从属的法律部门，再以上是法律体系。而从微观上讲，法的形
12、式要素是指概念、原则、规则与标准。其中法律规则又是假定条件、行为模式、法律后果三者的有机结合。（2）法的内容要素。权利、义务、责任三者才是完全意义上的法的内容要素。因为这三者的结合才能体现法的内涵，并且内容要素相较形式要素而言不太稳定。而在我国的文本中，权利、义务与责任的组合方式主要表现为这三种：1）未设定法律责任。如宪法。它只是规定了由全国人民代表大会常务委员会监督宪法的实施，但并未明确地将违宪责任写入宪法；另一种情况也可归入未设定法律责任的一类。这就是民事诉讼法、刑事诉讼法，这类法律并非完全没有设定法律责任，而是由于其作为各自实体法的程序法，它们的法律责任往往体现在刑法、民法通则中。譬如刑
13、事诉讼法第三十八条对律师行为的规定。2）法律责任的分散设定。如刑法。由于弄法以“罪刑法定”为基本原则之一，因此其法律规范大都以“一一对应”的方式设定法律责任，即罪名在前，法律责任在后。3）法律责任的集中设定。如民法通则、合同法。在这两部法律中，民事责任与违约责任分占一章，这就是对法律责任的集中设定。（3）法的效力要素。法的效力依据一直是个有争议的问题，它不同于凯尔森所称的基本规范，这种假定过于抽象且无充分的理论依据。但它却是法的要素中最为抽象与难以捉摸的一项。它蕴含于形式要素与内容要素之中，常常与法的规范能力联系在一起，因此，为方便论述，本文将在下一部分具体阐述效力要素。三、法的功能在初步分析
14、了法的要素及其组合方式之后，根据系统-功能原理，法的功能也应当是由法的要素与结构决定和影响的。而根据功能的一般定义与法的特征，我们可将法的功能表述为；法在与社会主体相互联系、相互作用的过程中所表现出的行为指向性及其规范能力。简言之，法的功能就是一种行为指向性和规范能力。1、法的行为指向性与规范能力来源于法的要素与结构的整合。（1）行为指向性的来源。基于人性中趋利避害的因素和人的选择能力，若一个社会系统具有行为指向性，则其必须呈现这样的结构：一个行为参照体系与预测能力的存在。1）行为参照体系的存在是法为人们提供的选择余地，即人们可以参照该体系对自己的行为方式做出选择。在法的要素中，法的形式要素首
15、先就是一个宏观的行为参照体系；以法律部门而言，它裨上分门别类地为行为提供了参照；再缩小至一个具体规则，假定条件、行为模式与法律后果更是一个完整的参照体系；而法的内容要素则为人们行使法律权利和履行法律义务的行为提供了参照。因此，由法的内容要素及其内部结构首先可以找出这样一个行为参照体系的存在。2）法的要素与结构也为人的行为作出了预测。这里涉及人性中趋利避害的因素。当法律为人的行为提供了一个参照体系，人们对于自己的行为所引起的后果或许会的模糊的概念，即民间关于合法与违法的模糊认知，而“法律就是法院在事实上将作什么的预测”（霍姆斯语）中的“法律”才可能使这种认知变得变得清晰和确定。这也才是人们可能关
16、心与遵守的法律，即法律应当“建立和保持一种可以大致确定的预期”，这种预测能力主要体现于规则与法的内容要素中。首先，法律后果是法律规范中关于人们遵守或违反法定行为模式而带来的法律上的后果，而内容要素中的法律责任亦是一种违反第一性义务而产生的特殊义务，它们都是法对人们作为或不作为所作出的具体预测，即实施或不实施某一行为，将受到惩罚还是保护。法的这种要素与结构的整合使人们更直观地看到行为的后果，并尽量朝有利于自己的方向靠拢，从而也产生了法的预测能力。当法既能提供一个行为参照体系，又存在预测能力时，法也相应地具有了行为指向性，这一行为指向性具体而言通常表现为法的告示、预测、评价功能；（2）规范能力的来源。这一能力主要是由效力要素决定的，同时它也是法的三种要素交互组合的结果。首先来看法的效力要素，这里主要讨论法的效力依据。在教会法中，“相信上帝是一位公正的法官，基督将降临作一位法官，这种信仰对于东西方教会的法律价值的发展都起到了重要
