律师在办理婚姻案件中的风险与防范

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1、律师在办理婚姻案件中的风险与防范律师在办理婚姻案件中的风险与防范/李亚兰李亚兰摘要 律师执业过程中尤其是涉及婚姻家庭关系的诉讼案件中，存在着大量的风险，主 要体现在案件本身结果的风险、律师个人的风险及律师事务所的风险等方面。律师应当在 办理案件的过程中注意这些风险的防范，利用合理合法的手段，认真细致的处理案件，及 时办理案件中的各项事宜，妥善保管委托人的证据材料及其他文件资料，既为委托人提供 优质的法律服务，又要确保自己的人身安全和财产利益，维护律师事务所的声誉。 关键词 婚姻案件，风险，防范 任何行业都存在风险，即便是以提供法律服务、规避风险为工作内容的律师也不例 外。律师在执业过程中面临的

2、大量风险，严重影响了律师工作的质量和效率，当然也直接 影响案件的结果和律师的收入。本文将重点讨论律师在办理婚姻案件中的执业风险及防范 问题。 律师在办理婚姻案件过程中主要存在下列风险：案件本身的诉讼风险；律师的人身 安全风险；律师和律师事务所的财产风险；律师和律师事务所的名誉、信誉损失风险等。 下面，具体分析一下这些风险产生的原因。 案件本身的诉讼风险主要有下列六种情形： 第一，超过诉讼时效或追溯时效。具体表现在受胁迫一方行使婚姻撤销权的诉讼和 家庭暴力致使伤害的案件中。撤销婚姻之诉的诉讼时效是一年；家庭暴力造成伤害情节轻 微不构成犯罪的，适用民法的规定，也就是一年。家庭暴力造成伤害情节严重构

3、成犯 罪的，或者有遗弃、虐待、暴力干涉婚姻自由的犯罪行为的，追溯时效适用刑法的规 定。造成这种情况的原因之一是委托人不懂得法律相关规定，没有及时行使权利；其次是 律师接受委托时审查不仔细，没有认真了解案情，或者片面听信当事人的陈述，没有要求 其提供充分证据以至草率立案。 第二，举证不能的风险。这种风险的原因主要在于委托人，一是委托人是家庭暴力 受害者，却没有及时就诊、对伤情拍照，固定证据；二是委托人是离婚案中无过错方，却 没有取得过错方有过错的证据材料，因此无法索要赔偿。这种情况是非常普遍的，在大多 数离婚案中，获取一方与他人非法同居的证据难度都比较大，证人难找，其他证据又少； 三是委托人欲告

4、配偶重婚，没有取得充分证据证实被告方的犯罪行为的。由于律师原因造 成的举证不能主要是委托人自己取证不能，但提供了调取证据的线索且律师可以依法调取， 而律师却没有及时依法调取，致使举证不能。还有一种是证人不能出庭所导致的举证不能。第三，超过举证期限提交证据。造成举证超期的主要原因一是委托人没有及时提供 证据材料，二是承办律师的过失，忘记举证期限；三是律师自行调取证据时间过长，又没 有及时申请法院延长举证期限，导致获得调取的证据时举证期限已经届满。 第四，诉讼费过高的风险。主要是离婚案中无过错方索赔数额过高，不能被法庭判 决支持，反要支付相当高的诉讼费和律师费等费用。 第五，对案件性质认定失误导致

5、败诉的风险。这主要是对重婚与有配偶者与他人非 法同居行为的性质认定，在证据不足的情况下妄自认定为重婚而告诉，审理后不会使对方 遭到刑事处罚，也就是要承担败诉的风险。 第六，刑事附带民事诉讼不包括精神损害赔偿的风险。确切地说，这是我国立法和 司法解释对刑事案件受害人权利保护的一个空挡。在涉及婚姻家庭的刑事案件中，如重婚、 故意伤害（家庭暴力造成的轻伤或重伤） 、虐待、遗弃、暴力干涉婚姻自由等犯罪行为，不 仅触犯刑法 ，而且侵害了被害人的人身权利，尤其是使被害人在精神上遭受重大损失和 折磨，而刑事附带民事诉讼不包括精神损害赔偿，法释 2002 第 17 号司法解释也规定不能 再单独提起精神损害赔偿

6、，这就使被害人的被侵犯的权利无法得到补偿。 律师的人身安全风险在目前的执业环境中也是一个普遍的问题。根据全国律师协会 维权工作报告中的统计数据，1999 年、2000 年、2001 年全国律协维权的律师被非法拘谨、 拘留、传讯、扣押律师证分别为 2、2、3 起，律师被扣作人质、绑架、拘禁、殴打分别为 5、5、4 起，律师被阻碍履行律师职务 6、10、15 起。从以上数字我们不难看出，律师执 业中遇到的人身安全威胁是非常严重的，而且三年来呈明显上升趋势，仅仅是报到全国律 协的对律师维权案件就已经让人颇为震惊，更何况还有相当数量没有报到全国律协的。具 体到婚姻家庭案件中，律师的人身安全风险主要体现

7、在以下三个方面： 第一，委托人的对方当事人对律师进行威胁、恐吓。如通过打恐吓电话或写匿名信 等方式对律师威胁、恐吓，欲使其取消代理行为或阻止律师调查取证。在婚姻案件中，很 多委托人的对方当事人因律师介入知悉了其隐私或调查取得了大量对其不利的证据，为了 他（她）的私利而对律师产生报复心理，威胁、恐吓律师。 第二，委托人的对方当事人对律师的暴力行为。如在有的家庭暴力的离婚案中，施 暴方原本就有暴力倾向，而又不愿离婚或因律师的介入而使其面临着较多的损害赔偿风险， 从而对律师怀恨在心，限制律师的人身自由或以暴力伤害律师。 第三，调查取证时的人身安全风险。证人或者被调查单位不配合，甚至因和对方关 系密切

8、，不仅拒绝出证，阻碍律师依法履行律师职务，甚至恐吓或以暴力威胁律师。 第四，办理重婚或暴力干涉婚姻自由等涉及婚姻的刑事案件时，取证不慎可能遭受 刑事处罚（限制人身自由）的风险。 律师和律师事务所的财产风险主要由下列三项构成： 第一，代理费损失。本项损失的原因很多，如风险代理案件的败诉或约定的退费事 项发生；代理合同约定不明确，委托人自行或在律师帮助下与对方达成和解协议后原告撤 诉，委托人要求退还代理费；接受委托时对委托人争议的财产数额确认不清或委托人隐瞒 财产数额或接受委托以后通过律师的调查工作发现争议的财产数额增多，但在委托代理时 只按最初了解的财产数额收费所造成的预期可得代理费损失。暴力干

9、涉婚姻自由案委托人迫于家人压力或改变主意放弃追究犯罪嫌疑人刑事责任，从而解除委托的，如代理合同未 明确约定收费阶段，律师将面临退费的风险。家庭暴力的案件，在立案以前的律师服务往 往被计算到后期刑事案件的代理中，这一阶段的服务并没有收取代理费。 第二，损害赔偿。这主要是因为在律师执业过程中由于过错使委托人在案件中受到 了不利的裁判，并因此而遭受损失，委托人向律师和律师事务所索赔，律师和律师事务所 进行赔偿而遭受的损失。律师的过错包括故意和过失两种，在办理婚姻案件中主要是指没 有依照规定的时间提交证据、参加庭审或者遗失、损坏委托人的证据材料、不及时收集证 据、不能正确主张当事人的权利、泄露当事人的

10、秘密或隐私等行为。 第三，行政处罚造成的财产损失。这主要是指律师在执业过程中或律师事务所在经 营过程中出现违法行为，司法行政机关对其进行处罚而导致的财产损失。 律师和律师事务所的名誉、信誉损失风险主要是由下列原因造成的： 第一，委托人的对方当事人基于反对、报复心理对律师和律所的名誉毁损。 第二，委托人对律师工作不满意，对律师的人格名誉伤害。 第三，当事人投诉、退费造成的信誉损失。 第四，因律师在执业过程中的过错导致案件败诉造成的信誉损失。 第五，律师或律师事务所被行政处罚而造成的信誉损失。 通过上面的分析，我们不难看出，律师在办理婚姻案件中面临着多方面的风险，律 师和律师事务所如何来防范这些风

11、险更是一个迫切的问题。风险防范就是指律师事务所和 律师在执业活动中通过完善业务操作规程，进行规范地业务操作，以最大限度地防止执业 风险事故的发生。 就目前律师执业形势而言，在办理婚姻案件中的风险主要可以通过下列途径进行防 范： 第一，收案审查制度。接受当事人（作为原告或自诉人）委托之前，首先要考察委 托人的起诉证据及诉讼时效或追溯时效；其次对要求过错赔偿的，要注意过错的证据能否 取到、能调取多少、过错赔偿数额如何请求能得到法院支持而不至于增加诉累等问题；再 次要对离婚纠纷中夫妻共同财产的数额认定及相关证据进行考察，以决定代理费的金额。 通过上述详细审查，不但对案情能有较为详细的了解，而且能使诉

12、讼请求更为合理，降低 诉讼风险。 第二，代理合同明确化。婚姻案件由于当事人双方人身关系密切，有一定感情基础， 容易出现撤诉、和解等情形。因此，律师在办理婚姻案件时，一定要把委托代理合同内容 明确化、细致化。如在重婚、故意伤害（家庭暴力造成的轻伤） 、虐待、遗弃、暴力干涉婚 姻自由等自诉案件中，受害人前期委托律师调查取证或提起诉讼后，极易因对方当事人有悔改行为或其他使委托人相信其已悔改的行为而放弃追究对方刑事责任，因而解除委托代 理合。所以，对发生这些情况的律师收费一定要规定明确，以避免不必要的代理费损失。 在离婚等民事案件中，律师已经做了大量开庭前的准备工作，并且已经取得很多对委托人 有利的证

13、据时，对方当事人迫于败诉压力或舆论压力而与委托人和解，委托人取消委托的 收费问题业需要明确规定。这种情形下，双方一旦和解，就又变成了一方，而律师却成了 他们共同的对立面，很多当事人都有这种心理，取消委托就想退费，根本不考虑律师为他 （她）做了多少工作。因此，在婚姻案件中委托代理合同的明确化是十分有必要的，既可 以使律师工作得到有效认可，避免代理费的损失，也可以减少当事人的投诉。 第三，充分注意诉讼中相关期限的规定。在前文关于诉讼风险时已经提到诉讼时效、 追溯期、举证期限等有关期限的规定，律师在办理婚姻案件时一定要告诉委托人及时立案； 在委托人提供证据及律师调取相应证据后适时（举证期限届满前，但

14、不要太早）提交给办 案法官；注意申请证人出庭的时间，申请法院调取证据的期间以及延长举证期限等规定， 及时向法院申请；注意对方当事人的举证期限及届满时间，届满之后及时到法院查阅对方 当事人提供的证据材料。另外，增加、变更诉讼请求及反诉等一定要在举证期限内提出， 避免超期提出法院不予受理。特别要注意的是关于撤销婚姻的时效是一年，目前法律法规 对各类期限的规定比较严格，律师在执业过程中一定要充分注意，按规定及时进行业务操 作，避免因超期导致败诉或给委托人造成其他损失。 第四，依法认真履行律师职务。这是对律师的一个基本要求，同时也是防范执业风 险的一个有效措施。在办理婚姻案件中，具体有下列要求：1、婚

15、姻案件大多涉及当事人隐 私，律师办理案件时必须为委托人保密，不能侵犯委托人的隐私权。2、妥善保管委托人提 供的证据材料，一般不提倡律师过早保管委托人的原始证据。3、对案件性质认定要准确， 在条件允许的情况下集体讨论，尽量同其他律师研究探讨，以保证代理（辩护）观点的正 确性。4、对工作过程作记录，尤其是一些落空事项（如调查未果） ，要让委托人签字认可， 避免日后争议及投诉。律师工作认真细致，对委托人负责，也就为自己赢得了信誉，避免 了律师及律师事务所的信誉损失。5、承办律师在开庭前及庭审后应主动与办案的法官沟通 案件情况，及时掌握案件的结果。 第五，完善律师事务所的管理。首先，律师事务所应当对各

16、律师办理案件进行检查 督促，提示并及时发现律师工作中的不周之处，提出妥善解决方案。其次，依法执业，避 免行政处罚。再次，妥善处理当事人投诉，以尽量减少律师事务所及律师的信誉损失。 第六，增强安全意识，保障自身安全。调查取证尽量由两名以上律师进行，不但可 以增加工作安全系数，而且在出现意外情况时也可以商议解决。在刑事辩护中，工作程序 一定要合法，谨慎细致，避免被委托人及其亲友蒙骗或其他行为涉嫌犯罪。在出现人身安 全隐患时，应当向所里报告，并寻求相应的司法保护。 通过执业风险防范，才能减少甚至消除各种风险事故的发生，使律师的工作更加完 善，最大限度地保护委托人的合法权益，同时也就最大限度地保护了律师自身的权益。