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1、二级建造师施工管理教学参考资料二级建造师施工管理教学参考资料纠纷发生在结算以后一年半2000 年底，吴江某建筑公司经过几轮议标，最终获得某台商电子厂房工程承建资格。双方签订了施工合同，约定工程造价为总价固定，除设计变更和增加工程量外，合同价款一律不调整。工程开工一个月后，由于工期非常紧，该公司在搭设了临时设施、施工完桩基工程后，将工程分给 4 家具有相应的资质的施工单位包干施工。建筑公司成立了由 20 余名管理人员组成的项目部负责现场管理、工程质量监督和安全检查。分包合同约定以该建筑公司的中标价为结算依据，设计变更、增加工程量引起的价款变化以业主签证为准，建筑公司收取分包工程总价 9管理费(含
2、税)。2002 年 2 月。工程通过竣工验收。2002 年 12 月，建筑公司根据业主审定的工程总价与各施工单位分别进行了结算，4 家施工单位均签字盖章予以认可。2003 年 1 月，该建筑公司付清了全部分包工程价款。未料，其中 1 家分包单位竟会在一年半后的 2004 年 6月将建筑公司告上法庭，称双方所签的合同属于转包合同，应为无效，要求判令建筑公司按江苏省定额结算的分包工程价款支付其560 余万元工程款。建筑公司接到诉状后大吃一惊，公司领导意识到，如果此案处理不好将会引起连锁反应，后果不堪设想。为此，他们慕名来到上海建纬律师事务所聘请笔者作为其诉讼代理人。类似工程价款结算完毕、并且已付清
3、的情况下再提起诉讼，要求重新按实结算工程价款的案件，笔者还是第一次遇到。据受理本案的苏州中院有关人员称，此类案件他们也是第一次碰到。不应支持按实结算的诉请由于当时最高院关于工程案件司法解释尚未出台，各地法院对工程合同无效的处理各不相同， “合同无效，按实结算”的观点占据上风，笔者深感此案诉讼风险巨大。经全所律师讨论，笔者针对本案的争议焦点准备了如下答辩意见：首先，被告与原告已就分包工程价款结算完毕，原告已经盖章确认，被告已经按双方确认的结算付清了全部工程款，双方的权利义务已经终结，原告的诉请没有依据。其次，分包合同效力不影响双方就工程决算达成的协议的效力。即使被、原告之间的分包合同无效，但工程
4、竣工验收合格后，双方于 2002 年 12 月就分包工程价款结算达成了合意。该合意是双方真实意思的表示，不违反国家法律、行政法规的强制性规定，应属有效。在合同无效但无法适用返还原则的情况下，应尊重当事人就工程价款达成的一致意见，除非原告在一年的法定时效内行使了撤销权，且人民法院已经判决撤销了该协议，否则，原告要求重新决算就是没有法律依据的，其诉请理应驳回。第三，被告的诉请违背市场诚信原则，不应得到法律的支持。原告在本案中，是主动要求被告将工程给其施工，并与被告签订了工程施工合同，接受了价款包干的造价约定，承诺“决不藉任何理由要求加价并愿按照本合同造价、期限全部完工。 ”现合同已经履行完毕，且被
5、告已按结算结果付清了分包工程款，在这样的情况下，原告违背自己的承诺，要求被告承担巨额工程差价，不仅无情、且十分无理。对这种背信弃义、破坏市场交易安全的行为，人民法院不应支持。该案经开庭审理至今尚未判决，但从法院并未按原告要求委托鉴定部门对分包工程造价进行审价这一点可以肯定，原告要求按实结算的诉请显然投有得到法院支持。值得思考的几个问题其一：本案中，建筑公司虽然施工了桩基工程，且成立了项目部，全面实施了总包管理，工程质量也符合合同约定和国家验收标准，安全无事故，但由于其将上部主体结构分包给了 4 家施工单位，违反了建筑法)第二十九条“建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自己完成”的法律规定，因
6、此其与原告签订的施工合同属于无效合同。其二：多年来， “合同无效、按实结算”的处理原则虽然解决了很多纠纷，在计划经济时代和市场经济初期确实起到了惩罚违法行为的作用，但随着工程招投标的普及和低价中标原则的确立，“合同无效，按实结算”的处理原则导致无效合同比有效合同更能获利的不正常结果，助长了某些借用他人资质承包工程的实际承包人利用无效合同获利的心理。其三：严格对照法律，这种承包模式虽属违法，但不可忽视的是，这种模式确实已经被行业内普遍接受，而且符合市场的发展方向。如果司法审判中再坚持“无效合同，按实结算”的原则，毫无疑问将放大其副作用。即：鼓励分包人不守信用，任意撕毁合同。这对交易安全的危害性是
7、不言而喻的。其四：最高人民法院（关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释）中确定的“合同无效，工程验收合格的，按有效合同处理价款纠纷”的原则不仅保障了建筑工程的质量，同时维护了市场诚信，平衡了当事人的利益。工程质量不仅是发包人要追求的合法利益，也是保证国家利益和公众利益不受损害的大问题。资质问题、总承包管理等问题随着建筑市场的日益规范、开放必将逐步取消。能用最合理的造价建造合格工程的施工企业都将成为建筑市场的合法主体。2008 年，周某经河北省某工程装饰公司总经理刘某介绍承包北京邦图建筑公司桥梁工程项目一宗，合同约定由邦图公司提供原料，周某工程队负责施工。2010 年年中，周某因工程
8、质量问题与邦图建筑公司产生分歧，邦图公司拒付剩余工程款，周某遂拉走部分钢筋，并带领其工程队撤出该工程项目现场。后邦图建筑公司经多方调查得知：周某并没有建设工程施工资质，与己方签订合同所用印章也系伪造河北省某工程装饰公司公章。由于工程搁置造成损失，某建筑公司以周某涉嫌合同诈骗向公安机关报案。分歧对于该案主要有两种意见分歧，一种认为，周某采用伪造公章的方法，冒用他人名义与邦图公司签订合同，后又拉走邦图公司的钢筋，属于典型的合同诈骗行为，应以合同诈骗罪追究刑事责任。另一种意见则认为周某的行为虽然表面上符合合同诈骗罪的表现方式，但其主观没有诈骗的恶意，且也有履行的行为，因此不应认定为犯罪。评议刑法第二
9、百二十四条规定的合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同中，骗取对方当事人的财物，数额较大的行为。其表现形式共有五种，其中一种是以虚构的单位或冒用他人名义签订合同，属于典型的合同诈骗行为。周某未经他人授权或同意而以他人名义签订合同，加之后期拉走钢筋的行为，从表面看，应该是符合合同诈骗罪的构成要件。但刑法规定的合同诈骗罪是以非法占有为目的，也就是说该罪是典型的目的犯，即犯罪嫌疑人是需以非法占有他人财物为目的才能构成犯罪。学界普遍认为，区分合同诈骗罪与合同纠纷之间的界限主要有以下几点：首先是行为人是否采取了欺骗的手段，其次是行为人是否有实际履行的能力，再次是行为人是否实际履行了合同，最后是
10、违约后行为人是否有承担责任的表现。要确定行为人是否构成犯罪，应综合考虑四方面的因素，达到主客观的统一，而不能仅以行为符合以其中一条为由轻下结论。本案中，周某虽然伪造了他人公章，但究其原因是其自身不具备建设工程施工资格，因此才冒用他人名义与邦图公司签订合同。虽然采取了欺骗的手段，但目的却是要真正履行合同。且合同签订后，周某与其施工队一直从事该工程的建设施工工作，虽然后期产生分歧，拉走了工地上的部分钢筋，但其根本目的是以钢筋折抵后期的未付的工程款，并不具备非法侵吞他人财物的意图。加之邦图公司报案后，公安机关向周某了解情况，周某并没有潜逃或躲避，也没有想方设法逃避责任，未给对方造成无法挽回的损失。综
11、上所述，笔者认为，虽然周某有了“骗”的行为，但究其根本不具备非法占有他人目的的意图，因此以合同诈骗罪追究其刑事责任显然不妥，应以普通的经济纠纷予以处理。“逢年过节”之际，对从事建筑行业的外来务工人员而言，最迫切的事情莫过于工程工资款的落袋为安，但目前建筑市场的实际情况，却往往事与愿违，而每逢年关也是法院受理实际施工人(所谓实际施工人是指欠缺施工资质的非法施工人，在非法施工中包工头组织的施工队占有很大比例)诉请工程款数量最集中、审理任务最艰巨的阶段。建设工程施工合同纠纷案件本身具有涉案标的大、事实复杂、当事人矛盾激烈、案件审理周期长等特征，由于实际施工人的涉诉，使案件事实、法律关系更显复杂化，再
12、加上不少实际施工人法律意识比较淡薄，欠缺合法有效的证据支撑诉讼请求，致使自身权益难以圆满维护。笔者综合此类案件所呈现的问题并予以分析，结合审判实践提出相应的处理意见，以求合法、合理解决此类纠纷，保障实际施工人合法权益，维护建筑市场秩序的稳定。一、实际施工人诉请工程款案件所呈现的问题一是诉讼涉及人员较多，争议多样。实际施工人一般通过非法转包、违法分包、挂靠等形式获得工程项目，和工程项目介绍人、违法分包人在中介费、管理费、双方代扣代缴税款数额等问题上争议较多，案件事实复杂，法律关系的性质判断有难度，有些争议法律法规未有明确规定，给纠纷的解决增加难度。二是施工过程不规范，引发纠纷较多。实际施工人欠缺
13、相应的施工资质，施工过程不规范、建筑材料以次充好的现象时有发生，导致工程质量、施工工期、工程交付等环节问题频发，进而引发业主、发包人一系列针对实际施工人的损害赔偿及违约诉讼，业主或者发包人在诉讼中一并提起的抗辩或者反诉使实际施工人诉请工程款障碍增多。三是施工工程量凭证不规范，导致工程审价周期长、难度大，甚至无法得出审价结论。部分实际施工人法律意识比较淡薄，所施工工程量，特别是业主方所要求工程量变更时，往往没有有效的签证单予以证实，审价机构无法按照程序认定其所施工的工程量及范围，导致审价周期比较长，个别案件审价机构依据实际施工人所提供的证据无法得出审价结论，法院裁判无事实依据，致使实际施工人的实
14、际支出有时难以得到相应的回报，当事人之间的矛盾易激化。四是先予执行申请获得法院裁定准许的难度大，实际施工人对司法救济的程序性操作不满。实际施工人在诉讼时，一般都希望法院出具先于执行的裁定，要求发包方或者业主先期支付部分工程款，以解决燃眉之急，但是实际情况是实际施工人所承接的工程项目一般是通过层层转包、分包获得，涉案人员、事实及法律关系复杂，再加上工程施工的不规范、施工量凭证的欠缺，导致先予执行申请无相关的事实依据，例如无双方确认的工程量签证记录、发包方对施工队人数及劳动量不认可等，使法院认定事实较难，加之申请人多为包工头的现状，其无法提供相应的担保，导致法院无法及时作出先予执行的裁定。 二、处
15、理实际施工人诉请工程款案件的对策一是遵循诚实信用原则，公平合理地确定责任主体。实际施工人多为自然人，和其发生纠纷的相对方一般都是处于优势地位的业主及发包人，两者在法律意识、举证能力、风险承担上有较大差距。法院在适用法律裁判案件时，必须遵循诚实信用原则，公平合理地确定双方的权利义务，一方面要使实际施工人的实际付出得到应有的利益回报；另一方面，也要使实际承包人认识到自身行为的违法性，降低实际施工人对自身利益的不合理期待。二是完善建设工程案件诉前调解机制，提升承办法官调解技巧和水平。首先，诉前调解让双方当事人的情绪有了缓和的时间和机会，实际施工人诉请工程款的案件当事人对抗情绪一般比较激烈，在庭审中会
16、针锋相对，不如让双方当事人在诉前调解中冷静地权衡利弊，缓和对抗情绪，增加案件调解几率；其次，增加承办法官释明法律的机会，多数实际施工人对其诉讼请求有不正确的认识，对其诉请利益有过高的期待，法院在诉前调解中耐心细致的法律释明，有利于缩小双方之间的利益差距；最后，在诉前调解机制中可以尽快固定双方的争议焦点，需要进行质量鉴定或者审价的案件法院可以先行委托鉴定、审价机构，法院审理案件的进度可以在诉前调解机制中充分把握，分清轻重缓急，而不至于在诉讼程序中因程序外因素拖延案件审理进度。三是推进法院审价协调工作，发挥法院在提高审价效率及质量方面的作用。可以说，对于双方有争议的工程案件，工程审价是确定工程款最重要的一步，是诉请是否获得支持及获得多少支持的依据，在这方面法院可以用审价协调会的形式推进相关审价、质量鉴定工作。法院可依据审价机构的请求，确定审价协调会召开的日期、地点、主要协调事项，向业主、施工方、审价机构及相关争议方发送参加审价协调会通知，该通知对各方具有拘束力。其次，法院在审价协调会中应审价机构的要求，确定争议各方应承担的审价配合事项、完成配合事项的期限，并向争议各方释明逾期不配合
