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1、“保护伞条款保护伞条款”的适用范围之争与我国的对策的适用范围之争与我国的对策“保护伞条款”的适用范围之争与我国的对策徐崇利【专题名称】国际法学【专 题 号】D416【复印期号】2009 年 01 期【原文出处】 华东政法大学学报(沪)2008 年 4 期第 4959 页【英文标题】Disputes over Applicable Scope of “Umbrella Clause”and Our Countermeasures【作者简介】徐崇利，厦门大学法学院教授，博士生导师。【内容提要】有关“保护伞条款”适用问题的争议，已成为当前国际投资法律实践关注的焦点。通过对已有案例和理论的分析、评判和
2、总结，建议我国在对外缔结双边投资条约时，应力拒“保护伞条款”的订入。如果基于缔约整体上妥协的需要，不得不接受此类条款的，也应将其适用范围仅限于东道国政府干预“国家合同”性质的行为，而将违反“商事合同”性质的行为排除在外。【关 键 词】保护伞条款/国际投资合同争端/国际仲裁/国际投资条约许多国际投资条约规定，缔约任何一方应恪守就缔约另一方投资者在其境内投资所作的承诺。该条款意在把外国投资者从东道国政府那里得到的承诺置于国际投资条约的保护之下，因此被称为“保护伞条款” 。20 世纪 50 年代初，英国著名国际法学家劳特派特首推“保护伞条款” 。在 1959 年原联邦德国与巴基斯坦签订的世界上第一个
3、双边投资条约中，率先开始加入这种条款（第 7 条） 。据统计，在已有的 2500 多个双边投资条约中，约有 40包含“保护伞条款” 。在西方学界，主张“保护伞条款”可把东道国政府对外国投资者的所有承诺转化为国际投资条约义务的观点，似已成主流之见。 然而，2003 年、2004 年，世界银行集团所属的“解决投资争端国际中心” （ICSID）仲裁庭就 SGS v. Pakistan 案和 SGS v. Philippines 案，对“保护伞条款”连续作出了两个对立的裁决，真正拉开了有关该条款适用范围争议的序幕，并已发展成为一种“保护伞难题” 。 有学者认为， “保护伞条款如果不是当今国家一投资者仲
4、裁最热门的主题，至少也是热门的主题之一” 。 在我国利用外资的实践中，带有管理职能的公司与外商发生的投资合同争端曾大量出现；尤其是一些地方政府在引资过程中乱许诺而无法兑现优惠待遇的情形更是屡见不鲜。由此而可能引发的适用我国对外缔结的国际投资条约中的“保护伞条款”问题，值得研究。一、 “保护伞条款”：典型案例之析解目前，对于东道国政府违反合同与违反双边投资条约中“保护伞条款”之间的关系问题，从实践到理论都出现了争议。在寻找确当的解释之前，首先有必要对 SGS v. Pakistan 案、SGS v. Philippines 案和 EL Paso v. Argentina 案等三个典型案例的裁决进
5、行析解，以便判定各自具有多大的说服。第一，关于典型案例之裁决述要。2003 年 ICSID 裁决的 SGS v.Pakistan 案是对“保护伞条款”作出详细解释的国际投资争端仲裁第一案。在该案中，瑞士 SGS 公司与巴基斯坦贝布托政府签订了一项装船前海关验关服务的协议。巴基斯坦现政府发现在这笔交易中 SGS 公司有行贿行为，于是，取消了该装船前验关服务协议。该案被诉诸 ICSID 仲裁。2003 年 8 月，仲裁庭作出裁决，拒绝对该案实行管辖。巴基斯坦和瑞士双边投资条约第 11 条第 1 款规定：“缔约任何一方必须持续地保证遵守就缔约另一方投资者的投资所作的承诺。 ”SGS 公司主张，巴基斯
6、坦政府违反了与该公司签订的装船前验关服务协议，从而也就违反了巴、瑞条约规定的“保护伞条款” 。仲裁庭对 SGS 公司的这种主张不予采纳，认为，东道国政府违反与外国投资者之间合同的行为未必一定会违反国际法（包括国际投资条约） 。东道国政府违反合同但没有违反双边投资条约中其他实体条款（如对最惠国待遇、国民待遇、征收、外汇汇兑等保证）的，属于“纯合同请求” （purely contractual claims） ，不构成对“保护伞条款”的违反，ICSID 无权管辖；除非有“清晰的和令人信服的证据”表明，缔约双方在订入“保护伞条款”时，有将该条款适用范围及于“纯合同请求”的意图；相反，通常只有在东道国
7、政府违反合同的行为同时违反了双边投资条约中其他实体条款，即属于“条约请求” （treaty claims）的情况下，才构成对“保护伞条款”的违反，外国投资者方有权诉请条约规定的国际仲裁救济。该案巴基斯坦政府违反与 SGS 公司签订之合同的行为，不构成这样的“条约请求” ，故 ICSID 仲裁庭裁定不予管辖。SGS v. Pakistan 案并非孤立的个案，ICSID 仲裁庭 2004 年裁决的 Joy Mining v. Egypt 案和 2006 年裁决的 Salini v. Jordan案亦持相同的立场。然而，就在 SGS v. Pakistan 案裁决后不到半年时间，2004 年1 月，
8、ICSID 的另一个仲裁庭在 SGS v. Philippines 案中，对“保护伞条款”的适用作出了截然不同的解释。在该案中，SGS 公司与菲律宾政府也发生了关于装船前提供海关验关服务协议的争议。 菲律宾和瑞士双边投资条约第 10 条第2 款规定：“缔约任何一方必须遵守就缔约另一方投资者在其境内特定投资所承担的任何义务。 ”仲裁庭认为，SGS v. Pakistan 案裁决对“保护伞条款”适用的解释缺乏说服力，确当的解释应该是，只要菲律宾政府违反了与瑞士投资者订立的合同，其本身就将违反菲瑞条约中的“保护伞条款” 。ICSID 仲裁庭之后裁决的 Noble Ventures v. Romani
9、a 等多个案件也赞成 SGS v. Philippines 案的裁决。SGS v. Pakistan 案和 SGS v. Philippines 案不同裁决之争议的焦点实际上在于：针对东道国政府没有违反国际投资条约其他实体条款的“纯合同请求”可否适用“保护伞条款”的问题，SGS v. Pakistan 案仲裁庭给出的答案是否定的；而 SGS v. Philippines案的裁决则是肯定的，认为国际仲裁庭对该“纯合同请求”享有管辖权。此外，现又有国际仲裁庭采取折衷的路径来处理国际仲裁庭对“纯合同请求”可否享有管辖权的问题。2006 年 4 月 ICSID 裁决的EL. Paso v. Argen
10、tina 案就是这方面具有开创性的一个案例。在该案中，20 世纪 90 年代中期，美国投资者 EL Paso 取得了5 个从事石油和电力开发、生产的阿根廷公司的股权。当时，阿根廷政府制订了能源管理框架 ，为鼓励吸收该领域的外国投资提供了专门的保证。然而，从 20 世纪 90 年代末开始，阿根廷出现了严重的经济危机。2001 年，阿根廷政府采取了一系列克服危机的措施，给 EL Paso 在阿根廷的投资造成了严重损失。于是，EL Paso 向ICSID 提请仲裁，称阿根廷政府违反了 1991 年与美国签订的双边投资条约，包括第 2 条第 2 款 c 项规定的“保护伞条款” 。EL Paso v.
11、Argentina 案裁决对“保护伞条款”的适用范围问题进行了详细讨论。仲裁庭认为，解释此类条款应在维护东道国利益和保护外国投资者之间求得平衡。据此，该案裁决把东道国违反与外国投资者间的合同分为两种情形：一种是如果东道国政府像“商人”一样，采取的是违反“商事合同”性质的行为，那么，就不会同时构成对双边投资条约中“保护伞条款”的违反，ICSID 无权管辖；另一种是倘若东道国政府像“主权者”一样，采取的是干预“国家合同”性质的行为，则“保护伞条款”就能把此类合同争端转化为双边投资条约项下的“法律争端” ，ICSID 对此类请求享有管辖的权力。在“条约请求”下，东道国政府违反了国际投资条约中的其他实
12、体条款，当然属于干预“国家合同”性质的行为，应当适用“保护伞条款” ；然则，EL Paso v. Argentina 案裁决实际上针对的是“纯合同请求” ，该案裁决既未像 SGS v. Philippines 案那样，认定其一定受“保护伞条款”的保护；也未像 SGS v. Pakistan 案那样，将其原则上排除在“保护伞条款”的适用范围之外；而是区分东道国政府是干预“国家合同”性质的行为，还是违反“商事合同”性质的行为，决定是否适用“保护伞条款” 。其实，在 EL Paso v. Argentina 案作出裁决之前，一些国际仲裁庭实际上已经提及或认同上述对违反“商事合同”性质和干预“国家合同
13、”性质之行为的区分，只不过涉及的是有关“间接征收”等规定的适用，而没有针对“保护伞条款”而已。诸如，ICSID 专门委员会 2002 年决定的 Vivendi v. Argentina 案、ICSID 仲裁庭2004 年裁决的和 2005 年裁决的 CMS v. Argentina 案等。在 EL Paso v. Argentina 案裁决作出之后，其在这方面的分析又为 ICSID仲裁庭 2006 年裁决的 BP C. Scheruer, Traveling the BIT Route : Of Waiting Periods, Umbrella Clauses and Forks in th
14、e Road, The Journal of World Investment & Trade, Vol. 5, 2004, pp. 250251. Noble Ventures v. Romania, ICSID Award of 12 October 2005, prar. 48. B. Kunoy, Singing in the Rain: Development in the Interpretation of Umbrella Clause, The Journal of World Investment & Trade, Vol. 7, 2006, p. 275. 只不过这两个案件
15、仲裁庭的组成人员完全相同，其首席仲裁员和申诉方指定的仲裁员也与 EL Paso v. Argentina 案相同，所不同的只是被申诉方指定的仲裁员。但这三个案件被申诉方分别指定的两个仲裁员没有对裁决提出异议。 K. Ballintine, How Do BITs Bite? A Comparison of SGS v. Pakistan and SGS v. Philippine: International Umbrella Clauses in Bilateral Investment Treaties, Cambridge Student Law Review, 2006, p. 37.
16、 C. Scheruer, Traveling the BIT Route : Of Wailing Periods, Umbrella Clauses and Forks in the Road, The Journal of World Investment & Trade, Vol. 5, 2004, p. 255. G.S. Tawil, The Distinction between Contract Claims and Treaty Claims: An Overview,资料来源：http :/www. iccamontreal2006, org/english/pdf/program/presentations/Tawil, pdf，访问日期为 2008 年 3 月 5 日。 K. Yannaca- Small, Interpretation of the Umbrella Clause in Investment Agreements, OECD, Working Papers on International In
