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1、商标功能增强催生律师新业务商标功能增强催生律师新业务作者：作者： 马马 翔翔摘要：在现代市场经济条件下商标不仅能识别，更重要的是表彰，既表彰消费者，使消费者获得心理满足。商标表彰功能的出现，使商标商品化，商品商标化，商标成为消费的对象，消费者愿意为商标买单，商标能为企业创造高额利润，为此企业的经营也以增加商标的表彰功能为核心，这也使商标成为企业的首要资产，在此前提下律师协助企业用商标创造利润，成为律师的新业务而且是最重要的业务之一。一、从几个商标事件重新审视商标第一个事件：娃哈哈商标案1996 年“娃哈哈”商标作价 1 亿元人民币，出资入股到娃哈哈合资公司。2007 年 3 月法国达能公司为禁
2、止非合资公司使用“娃哈哈”商标，愿出 40 亿元巨资收购非合资公司 51%的股权。2007 年 5 月宗庆后不顾一切欲抢回“娃哈哈”商标的使有权。不难看出商标已成为企业重要甚至首要资产。谁失去商标，谁就失去市场、失去利润。第二个事件：麦当劳薯条美国斯坦福大学近期作了一个调查，两袋相同的薯条：一袋标“M”商标，另一袋未标任何商标，让孩子们选择。结果显示，77%的孩子更爱吃标“M”商标的薯条，爱吃标“M”商标的孩子是不爱吃孩子数量的6 倍。标“M”商标的薯条受欢迎，说明“M”商标能为麦当劳公司赚钱，或者说商标能为企业创造利润第三个事件：衬衫同一面料、同一款式、同一生产线生产的衬衫，贴上不同的商标到
3、市场分别卖 50 元、500 元、1500 元，奇怪的是 1500 元的衬衫比 50 元的衬衫卖的还要好。这个例子足以说明商标已成为商品，消费者愿为商标买单。二、现代社会商标不仅可以识别，更重要的是表彰商标的传统功能是识别，既识别生产者，当消费者选购完商品后，商标的识别功能就已完成，此后商标将成为多余，消费者完全可以除掉商品上的商标，而现实情况却是：消费者非但不把商标扔掉，反而要突显该商标，唯恐别人看不到。这是为什么呢？是因为商标在现代市场经济条件下，产生了新的功能，既表彰功能，表彰指的是对消费者进行表彰，正因为商标具有表彰功能，消费者才愿意把商标展示给大家，也肯为商标买单，商标由此也成为商品
4、。商标的表彰功能始于消费者对商品的使用。穿阿玛尼西装能体现身份地位；用香奈儿香水，证明使用人有品位：喝依云矿泉水说明有经济实力，这些是商标表彰功能的最好注解。营销大师菲利普科特勒曾说：销售的不是产品，而是文化、品位和价值，文化、品位、价值对消费者进行了充分表彰。商标表彰功能的产生是由于近、现代生产力快速发展使商品的种类和数量极大丰富；科学技术的应用使生产智能化产品质量趋同；交通、通讯、互联网的迅猛发展使商品流通范围广，而且速度快，形成了国际大市场；生活水平显著提高，人们已开始追求心理满足，在这些原因的促使下商标的表彰功能产生了，发达国家对此也始料不及。三、 商标表彰功能的出现使商标经营成为企业
5、经营的最高境界经济学家称工厂生产为一次生产，目前一次生产普遍采取智能化，使生产变得越来越简单，一次生产的利润也随之越来越低。产品出厂后的广告宣传、市场营销、售后服务等称作二次生产。对于无技术含量或技术含量不高的企业来说二次生产创造的利润越来越高，而且无上限。一双耐克鞋在中国的离岸价格为 10美元，原料成本为 8 美元，生产商的毛利 2 美元，据说纯利才 0.2 美元，但耐克鞋在美国市场上卖 160 美元，商标所有者的毛利为 150 美元。中国生产的服装在国外市场上售价 100 美元，我国企业一般只得到5-7 美元，其余都落入外国商标所有者的腰包。可见一次生产的利润与二次生产利润相比，真是小巫见
6、大巫。二次生产的利润是由商标的表彰功能贡献的，消费者愿为其钟意的商标买单，为商标支付的费用超过商品本身几倍、甚至几十倍的价格，所以我们说商标能为企业带来超额利润。恒源祥集团公司董事长刘瑞旗认为对商标等无形资产的投资是回报率最高的投资。二次生产能为企业创造超额利润，二次生产的核心内容是通过广告赋予商标特定文化内涵，强化商标表彰功能，让消费者认可该商标的表彰功能，增加产品的附加值，以便让消费者为此商标支付更多的购买费用。在这种情况下企业商标的经营，变得尤其重要，企业经营活动紧紧围绕商标展开。现代市场经济条件下，企业的竞争将是商标竞争，企业经营的最高境界是商标经营。现在国内企业商标意识已经很强了，但
7、能够认识到商标的表彰功能，表彰功能在市场经济的重要作用的企业却很少，能够把强化商标的表彰功能作为企业经营的重点的更少。我国大部分企业仍滞留质量竞争阶段，但我们欣喜地听到了刘瑞旗说：“恒源祥的目标不是致力于整个产业链，而是矢志不渝地专注于商标的经营”，可见商标的表彰功能对企业经营产生了重要影响。四、商标表彰功能受到了前所未有的重视受商标表彰功能的影响，美国等发达国家开始注重创造品牌，把生产转移到了发展中国家。耐克没有自己的一家工厂，只从事商标经营，管理好商标，通过定牌加工实际高额利润。美国众多驰名商标具有很强的表彰功能，通过这一功能在世界各地形成新的垄断，获取高额垄断利润。经统计美国 GDP 的
8、 60%是由驰名商标企业所贡献的。美国是如何创造品牌的呢？其实很简单，就是通过广告不断地强化商标的表彰功能。如，可口可乐人人皆知，为什么还要花巨资作广告宣传，就是为了在不同的时代赋予可口可乐商标不同的表彰功能。美国通过其具有极强表彰功能的驰名商标在全世界获取了巨额利润，如可口可乐、麦当劳、耐克等世界级的驰名商标，为美国带来了滚滚财源。日本几年前就提出知识产权立国，制定了详细的商标等知识产权战略。日本自 2001 年开始在 5 年的时间内 6 次修改商标法，足见商标的重要性。中国第一大市场调查公司益普索公司与环球企业家杂志共同调查的结果显示：中国人最喜欢跨国公司的品牌，优质的产品排在其后。据统计
9、中国合资企业 90%使用的是外方商标，中国饮料行业 90%使用的是外方商标，可见外国投资者不但要牢牢地控制商标，而且要利用一切机会使用自己的商标，这充分体现了发达国家高超的商标战略和策略，因为它们深知商标的重要价值，深知商标能赚钱。世界驰名商标的数量与一国的经济规模是相匹配的。美国商业周刊2007 年 7 月 31 日公布：世界最有价值品牌 100 强美国占一半以上，前十强中美国有 7 个。世界上最值钱的是“可口可乐”商标，价值 653亿美元。可口可乐公司的有形资产远没有这么高。权威机构评估红塔山商标价值：400 亿元人民币，而400 亿人民币能建 100 个玉溪卷烟厂，商标和有形资产哪个值钱
10、，不言而喻。我国政府和少数优秀的企业家已注意到了商标的表彰功能，正积极采取各种措施发挥商标表彰功能的作用。温总理近日提出努力打造一批世界级的知名品牌。我国从 2005 年开始制定国家商标战略，将于近期公布，各省、各企业也将纷纷制定自己的商标战略，让商标在市场经济中充分发挥作用。商标功能增强，商标越来越重要，从商标申请量和价值的快速增加也能表现出来。1985 年前我国每年商标申请数量 2 万件左右；2001 年商标申请数量 27.04 万件；2002 年商标申请数量 37.18 万件；2003 年商标申请数量 45.20 万件；2004 年商标申请数量 58.79 万件；2005 年商标申请数量
11、 66.40 万件；2006 年商标申请数量 76.60 万件。同时商标价值也在不断增大，中国工商银行商标被评估为 659 亿元，这在过去是不可思议的。商标转让费近几年也在逐渐增加：现代汽车商标转让费 7000 万元；长城葡萄酒商标转让费8888 万元；夏新电子商标转让费 1.5 亿元。商标使用许可越来越多，许可费也越来越高，五粮液商标许可费 1 亿多；双星商标在皮鞋上 6 年的使用权为 000 万元。商标质押贷款也逐渐成熟起来了，北京交通银行今年已有多笔商标质押贷款，贷款额半年已突破 1 个亿。湖北采花茶叶公司用“采花”商标质押贷款800 万元。商标侵权赔偿请求越来越高，中粮集团诉江西开心酒
12、业公司侵犯“长城”商标专用权，请求赔偿 1 亿元。五、商标表彰功能的产生必然催生律师新业务商标新业务包括新产生的业务和律师尚没有介入的商标代理业务，这部分业务对律师来说也是新业务。商标的表彰功能能为企业赚钱，而企业的目的就是追求利润，律师的职责是协助企业获取更大的利益，因此，律师有责任协助企业挖掘、强化商标的表彰功能，利用商标的表彰功能为企业获取更多的利润。而实现这一目标，必然有很多商标新业务的产生，如：确定企业商标具有什么样的表彰功能，如何通过商标战略和策略实现这一功能等等。商标是企业的重要生产力，商标是企业的重要甚至是首要资产，但商标的特点是“百年成之不足 一旦坏之有余”，需要律师投入比有
13、形资产更多的时间和精力，全方位的管理好、保护好企业的商标，这些都必然为律师带来新业务，需要律师去研究、总结、开拓。商标代理业务对绝大多数律师来说也属新业务。律师以前看不上商标业务，觉得商标业务简单，不赚钱，更由于体制的原因律师不能进入代理行业，但商标代理业务是商标业务的基础，对律师来说非常重要。我们提倡律师为企业提供全方位的商标法律服务，仅仅代理商标诉讼，是不能协助企业用商标的表彰功能为企业创造利润的。企业需要高素质的律师为其提供商标注册申请、异议、争议、行政确权诉讼、侵权保护等高质量的商标法律服务；需要律师为其商标的显著性、使用行为的合法性出具法律意见；需要律师为其商标使用许可、投资入股、质
14、押担保、转让等行为起草、修改合同；需要律师协助其制定和实施商标战略。企业急需能够提供全方位商标法律服务的律师，为其创立、培育和保护商标这一无形资产，使其在市场竞争中处于优势地位。因此律师代理商标业务是必须的、必然的。经统计律师可从事的商标业务项目有 30 多种，其中商标代理业务项目 20 多种；诉讼业务项目 6 种；企业日常商标法律服务项目在 10 种以上。商标业务有申请、管理、使用、保护；商标转让、许可、投资、质押；争创著名、驰名、声誉商标等等，商标业务不仅项目多、程序也很复杂，对律师来说要从新做起。在社会主义新农村建设中农产品商标和地理标志证明商标发挥越来越大的作用。基本模式是行业协会+农
15、户+商标（证明或集体）。地理标志证明商标的运用能促进农产品产业化、规模化，促进区域经济发展。如，库尔勒香梨地理标志证明商标运作的非常成功，现在有种植户 8 万个，种植面积已达 67 万亩，去年销售额 10 亿多，产品还大量出口。云南省于 2007 年 7 月 1 日正式启动了“普洱茶”证明商标的使用、管理和保护工作，相信这对当地经济的发展能够起到非常积极的作用。律师在社会主义新农村建设中协助农民使用好农产品商标和地理标志证明商标对律师来说是一项全新的业务，也是非常有意义的业务。目前我国有近 300 万件注册商标，这些商标的使用、管理、保护隐含着大量的商标业务。每年有近百万件商标申请、续展、变更
16、等商标代理业务，其中包括国外企业到中国 10 万件左右的申请、续展、变更等，能收到较高的代理费。中国企业每年到世界各国有几万件商标注册申请同样律师可以代理。现在每年有上万件异议申请，异议案件积压高达 5 万多件；每年有上万件复审、争议申请，这些案件也已积压 5 万多件。目前商标局尚有 200 多万件商标等待审查，在以后的几年中还会有大量的商标注册申请，这些申请将会继续增加更多异议、驳回复审、争议等案件。据统计商评委的行政裁定有 5%提起行政诉讼，上述商标异议、驳回复审和争议案件将会产生上万件商标确权行政诉讼。如果商标法修改后除绝对不予注册理由外，商标局不再进行实质审查，初审公告后，全靠在先权利人自己主张权利，一方面，企业要依靠律师对商标公告进行严密监测，另一方面必将有大量异议、争议和行政诉讼案由律师代理。2006 年全国工商执法查处商标案 43592 件，每年全国打假的费用约几十亿元。商标法修改后如罚款额提高到 100 万，法定赔偿提高到 100 万，商标行政执法和民事侵权案将会大幅增加。我国 2003 年初商标代理机构才 140 家，2007 年 8 月 20
