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1、商品房预售交易之法律性质再探讨商品房预售交易之法律性质再探讨房地产交易不仅已成为我国国民经济中一新的增长点，且其增长势头十分强劲。不论是开发商还是购房人，都从房地产交易中得到了很大的实惠：开发商从中获取了巨大的经济利益之回报，购房人因此圆了多年的购房之梦，可谓“双赢” 。但是，房地产之交易，尤其是商品房预售，也伴随着巨大的风险：如开发商之财力，房屋所有权何时取得，房屋建成后之瑕疵问题等等，也衍生了诸多纠纷。为规范房地产市场，国家颁布了许多规定，如城市房地产管理法 、 商品房销售管理办法 、 城市商品房预售管理办法 。为审理房地产交易中产生的纠纷案件，最高人民法院于 2003 年 4 月 28
2、日作出了关于审理商品房买卖合同纠纷案件运用法律若干问题的解释 （以下简称“解释” ） 。这些法律、司法解释和行政规章的出台，为我们处理房地产交易纠纷案件，提供了较为充分的法律依据；对于保护开发商、购房人的合法权益，规范房地产交易市场有着重要的意义。同时，我们还应看到，尽管有着上述若干法律依据，但在商品房预售交易中对于交易当事人，尤其是购房人的合法权益之保护，仍显不足。问题何在？是否出在房地产交易制度的设计上？若如此，则其制度如何建构？如回答这些问题，或许有必要对商品房预售交易之法律性质进行再探讨，再认识。商品房预售交易之风险传统的商品房交易是采取“先建后售”的方式进行的，也就是说开发商先取得土
3、地的使用权，再于其上兴建房屋，房屋建成后再行出售。此种方式虽在交易上，尤其是对购房人来说十分安全，但是由于我国长期实行计划经济，在房屋的需求上“欠帐”太多，加之人们生活水平及购买力的提高，房屋的供求关系的矛盾更加突出。而房屋兴建不仅耗时长，耗费高，开发商往往需要大量的资金才可维持。在这种情况下，传统之“先建后售”方式便无法满足房屋供需双方之需求。于是， “先售后建”或者“边建边售”之交易形式应运而生，即所谓房屋预售。房屋预售，是指当事人约定，一方以分期付款方式支付价金，他方于一定时期内将房屋建筑完成，并转移所有权于他方之购房形式。另外，从购房人之角度进行观察，预售房的需求者除了用于自住者外，也
4、有基于保值、投资、投机等因素加于其中的购买者。投资型购买者以少许资金向开发商订购预售中之房屋，在房屋兴建完成前便可能因投资获利而转卖。从开发商方面言之，开发商以购房人之资金兴建房屋，甚至其也可以向银行贷款以融资、以他人（即购房人和银行）的资金来赚取利润。至此，房屋预售制度已成为一种类似买空卖空之“期货交易”形式。正因为房屋预售制度有着诸多益处，所以，这种交易形式目前在我国成为较为盛行之房屋交易方式。但与此同时也衍生了无数的纠纷。据国家“消协”统计，目前在我国因预售房的质量、面积、交付日期以及因变更设计、变更房屋周围环境所引起的投诉，其数量名列前茅，已成为人们关注的热点之一。而预售房交易的纠纷，
5、起因于商品房预售制度本身的居多。归纳起来，大致有以下几点：1、多重复杂之法律关系。商品房预售交易不仅涉及开发商与购房人间的“买卖”关系，还涉及开发商与施工人（承包人）间的基建工程承包关系，承包人如转包还涉及承包人与次承包人间的关系；开发商可能就房屋预售而委托广告商作销售广告；开发商也可能向银行或其他债权人借贷资金以支付本身营业之费用；购房人也可能在房屋建造期间转与他人等等。在这诸多之法律关系间，任何一法律关系发生债务不履行或者违约，均可能影响开发商与购房人之间交易合同的履行，而发生不同之法律关系。2、购房人欠缺担保。合同法上的合同关系以双务合同为原则，且双方当事人的主给付义务原则上有对价关系，
6、也就是说自己给付之目的，在于取得相对人之给付；在对方未为给付前，自己也可以拒绝给付，这就是合同法第 66 条规定之同时履行抗辩权。就一般之房屋买卖，即“现房”买卖中，买受人在出卖人未交付标的物或者未转移标的物所有权前，原则上得依合同法第 161 条、第 66 条之规定，拒绝买卖价金之支付。而在商品房预售交易合同中，开发商通常仅负担在一定期限内完成房屋建造且交付与购房人的义务，而购房人则须在合同订立之后交房前给付开发商一笔为数不少的价款，在开发商交房前购房人并无依合同法第 161 条和第 66 条主张拒绝自己价款给付义务之可能性。由此可见，较诸一般的买卖，商品房预售交易制度中对购房人权益之保护显
7、有不足。此外，商品房预售交易也不同于合同法第 167 条规定的分期付款买卖和第 134 条规定的所有权保留买卖。按照分期付款买卖和所有权保留买卖，出卖人与买受人约定，在出卖人将标的物交付于买受人后，买受人得分期支付价款。此种类型多见诸汽车等金额较大的买卖合同。在此两种买卖交易中，买受人一般可立即占有标的物并即时享受消费标的物，同时又可通过分期付款方式减轻其价金支付的负担，实则属于出卖人对于买受人融资合同类型。反观商品房预售交易，购房人在房屋交付前即有给付价金之义务，在其给付大笔“首付金”以及随后分批交付房屋价金之后，仍无法向开发商主张任何权利，其情形实则属于购房人向开发商融资之类型。与其他融资
8、方式相比，如根据分期付款买卖，买受人未支付之价金达到五分之一时，出卖人可请求支付全部价金或者解除合同，如解除合同，出卖人得请求买受人支付标的物之使用费；根据所有权保留买卖，买受人未履行支付价款或其他义务的，出卖人仍拥有标的物的所有权；银行借款与贷款人往往要求贷款人提供抵押或者保证人以担保其对贷款人之返还请求权；融资租赁中出租人（融资人）可先以买卖方式取得租赁物的所有权，然后再以租赁方式使租赁物的承租人取得租赁物的使用利益，而出租人仍可以保留租赁物的所有权。而购房人提供资金与开发商建造房屋并无任何担保。显然，商品房预售交易制度在先天上就对购房人极为不利。3、交易标的之不可预见性。商品房预售交易合
9、同是当事人就正在兴建中之房屋所进行的交易行为，开发商负有于一定时期内将房屋兴建完成再转移所有权并交付购房人。通常情形，在订立合同时，购房人据以参考者，仅为开发商提供的图纸、模型或者开发商兴建的“样品房” 。至于房屋完成之实际面积、建筑材料之品质、公共设施之有无等等问题，购房人无法预先预期或预见。而这些问题往往是购房人决定是否进行交易时之重要因素。更何况，开发商事后亦可变更设计、增加公用面积，以致完工时不符合订立合同时之预期约定。4、履行周期长。一般之买卖合同成立后，出卖人即负有交付买卖标的物及转移所有权的义务。而在商品房预售交易中，从订立合同到房屋建竣需相当时日。在房屋建造过程中，开发商本身之
10、履行能力容易因外在因素或者其他因素发生变化。此外，经济景气与否，建筑材料之涨跌等等，也可能在订立合同后房屋完工前影响房屋之建竣。当然，购房者固然可得解除交易合同，但实际情况是，一则如要解除合同，购房人要受交易合同约定条款的诸多限制，其结果一般而言，总是使购房人处于不利之地位；二则从订立合同到房屋建竣前已经过相当时日，在此期间，很可能还出现过其他诸多的购房机会由于此项交易合同之成立而不在购房人的考虑之中，如要解除合同不仅此项交易目的不能实现，而其他机会也被丧失；三则在房屋建竣前，购房人已投入大量资金，处于欲罢不能的境地，使得购房人不论怎样顾虑重重，也不敢轻易解除合同，如购房人竟然敢于解除合同，则
11、要至少损失数千上万元之资金。由以上可知，商品房预售交易在先天上即存在容易滋生法律纠纷之特性。为减少此类纠纷，或者说为使购房人之权益更有保障，就商品房预售交易之法律性质，实有探讨之必要。商品房预售交易合同性质之争议商品房预售交易合同之法律性质，当属合同法中之何种典型合同，在学说及实务上不无疑义。归纳起来有以下几种观点：买卖合同关系说。此为我国台湾地区和大陆实务上所持见解。其理由为，开发商与购房人所约定者通常为财产权转移问题，并无劳务给付之约定，因而当事人之意思重在工作物所有权之转移。我国大陆亦采此规定。最高人民法院在“解释”中开宗明义指出：“为正确、及时审理商品房买卖合同纠纷案件制定本解释。 ”
12、 “解释”第 1 条规定， “商品房买卖合同，是指房地产开发企业将尚未建成或已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人交付价款的合同。 ”承揽合同说。此为德国实务上及学说上之见解。我国台湾学者廖义男、刘宗荣、刘得宽、杨淑文等持承揽合同说之观点。其主要理论根据有：1、按商品房预售合同系由购房人以分期付款方式，按工程进度支付价款，开发商可将购房人前期支付之价款，用于支付后期工程之费用。因而开发商所提供之地基以及建材，其资金来源实际上均由购房人所预付，其与承揽中由定作人提供材料并无不同，而承揽人以此资金代购材料仅不过是代劳购买，系属台湾地区“民法”第 529 条、第 545 条（相当于合
13、同法第 398 条）定作人预付必要费用之情形。2、在商品房预售制度中，开发商多利用购房人之资金经营建筑业务，开发商本身实际上仅具有商品房预售制度关系人间之召集以及担当轴心作用，并借此牟取利益的人，如因此即认为开发商为出资兴建房屋的人，显与社会现实不符。故应认为系由购房人提供资金，由开发商代购材料之承揽合同。又因为在开发商与购房人之间，购房人出资最多，承担的风险最大，现行法律对其又无特别保护，为法益衡平原则，故在权利归属不明时，应为有利于购房人之解释。此外，尚有承揽与买卖混合合同说。此说之所以认为商品房预售交易中含有买卖关系之成分，系着眼于土地私有制度。在德国及我国台湾地区，土地之所有权为个人所
14、有。开发商欲兴建房屋除在自己之土地兴建或者开发商与土地所有人合建外，须先取得兴建房屋之土地，而土地之取得为有偿，即以买卖方式取得。如此，房屋需求者在取得房屋时（承揽关系） ，亦同时购买了房屋之地基（买卖关系） 。前文所列举之我国台湾学者，实际上亦采此观点。买卖与承揽的区别商品房预售交易之特征，与买卖和承揽均相近，其究为买卖或承揽，涉及到不同的法律效果。如果是买卖关系，则买受人在与出卖人订立房屋买卖合同后，尚须待出卖人转移所有权于自己，在其转移所有权之前，自己并不当然取得房屋所有权，也就是说，如买受人要取得房屋之所有权，尚需出卖人之行为，即转移所有权的行为，由是买受人房屋所有权之取得属于继受取得
15、。相反，如果是承揽关系，除承揽人（即开发商）以自己之材料并施以劳务外（即包工包料）外，由定作人（即购房人）提供材料，承揽人施以劳务时，定作人对工作物（即房屋）不论其是否完成，均对工作物拥有所有权，这种所有权之取得，为原始取得。因此，将商品房预售交易合同究应认定为买卖抑或认定为承揽，于当事人之权益影响甚巨。故应探讨买卖与承揽之区别何在。一、法律规定意旨合同法第 130 条规定，买卖合同是出卖人转移标的物所有权于买受人，买受人支付价款的合同。这就是说，依合同法第 138 条、139 条、141 条之规定，出卖人负有交付标的物与买受人，并使其取得该标的物所有权的义务，而买受人则依合同法第 159 条
16、至 161 条之规定对于出卖人有交付约定价款以及依第 143 条、146 条规定受领标的物之义务。 （当然，受领标的物，究为买受人之义务，还是风险责任之承担，学界尚有分歧，由于本文主旨所限，对此不作探讨） 。出卖人依前述规定所负担者，是为权利而获取义务。如果出卖人无法使买受人取得完整的权利，或者第三人仍得对买卖标的物主张权利，则出卖人依合同法第150 条之规定负有权利瑕疵担保责任，而买受人得依合同法第 107 条规定行使权利。又买卖之标的物不须买卖成立时即已存在，将来之财产或权利亦无不可。反之，依合同法第 251 条之规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽人之义务为完成一定之工作。一定工作之完成即为承揽合同之标的，这也是承揽合同与其他合同区别之要素，舍此区别要素，似无他法予以界定。所谓完成工作，系指施以劳务而完成一定之结果，即工作成果。承揽合同与买卖合同之区别在法条文义上非常明确，买卖系规定关于已完成物品之财产权转移问题；承揽则系规定物品之完成或其结果之达成。但实际上当承揽人将其已制成之成品，即工作成果与定作
